臺灣高等法院臺中分院89年度上訴字第39號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第39號刑事判決

裁判日期：民國89年03月14日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第三九號
上訴人即被告丙○○
乙○○右上訴人等因違反電信法案件，不服台灣台中地方法院八十八年度訴字第一九一九號中華民國八十八年十一月廿二日第一審判決（起訴案號台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一六七四六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之行動電話壹具沒收。
乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，扣案之行動電話壹具沒收。
事實
一、丙○○曾於民國(下同)八十六年二月十九日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑三月確定，甫於八十六年四月二十一日易科罰金執行完畢，仍不知警惕，復基於意圖為自己不法利益之概括犯意，於八十七年十二月上旬間，在臺中市某工地內，明知其友人 王仕文 （具現役軍人身分，另經檢察官不起訴處分並移送軍法機關偵查審理）所持有之摩托羅拉牌行動電話機具，其燒烤之000000000號門號，乃係由不詳姓名年籍之人於八十六年五月間，以電磁方式，盜拷燒錄自丁○○合法向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）承租使用之行動電話之序號及內碼於該機具ＩＣ內，而偽造成可使用之電信器材即行動電話後，詎為供不法使用，仍收受之，旋即和與之有犯意聯絡之其兄乙○○於同年十二月間在臺中市、臺中縣一帶，以該盜拷之行動電話連續盜打多次，而與（00）0000000號、（00）0000000號、0000000000號、0000000000號、000000000號、000000000號及（00）0000000號、0000000000號、（00）0000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、（00）0000000號、（00）0000000號、（00）0000000號、（00）0000000號、（00）0000000號、000000000號（原審誤為000000000）、（00）0000000號、（00）0000000號、（00）0000000號、（00）0000000號、（00）0000000號等電話、行動電話聯繫通信分別各八十八次與十六次（如附卷一、二所載），以此盜用丁○○之電信設備通信，使中華電信公司之電話交換機具陷於錯誤，誤以為係申請該電話號碼之丁○○之行動電話所撥打，而予通話，並記帳於丁○○之帳戶內，而獲得免付電話費之財產上不法利益（金額如附表一、二所載），足以生損害於中華電信公司對電信管理之正確性及丁○○。嗣因丁○○發覺電話費用暴增，乃於八十八年一月二十六日，向中華電信公司南臺中營運處提出檢舉，經由交通部電信總局配置之電信警察隊第二中隊循線破獲，並扣得王仕文所有之行動電話一支。
二、案經交通部電信總局函請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、丙○○對於右揭時地使用中華電信公司門號000000000號之行動電話各十六次與八十三次，謀得免繳電信費用等不法利益等事實坦承不諱，惟均否認有何違反電信法犯行，均辯稱：不知該門號為盜拷燒錄自他人合法申請使用之行動電話門號與內碼之「 王八機 」云云。惟查右揭事實，業據被告丙○○於警訊與偵查時供承:「該手機是我朋友王仕文所有，因當時我跟他很好，所以當時若有人CALL我，還是我要用電話時，王仕文會主動拿盜拷機給我使用，並且告知我這支使用不用付費，別用你自己的手機，所以我才會密集的使用該盜拷機，盜撥電話：：王仕文及我哥乙○○都有共同盜撥」「王仕文借給我使用（盜拷電話）：：有的（乙○○也有使用）各等語（偵查卷第二十頁背面至二十二頁、三十七頁背面至三十八頁）及被告乙○○於警訊時供承：「：：該手機是王仕文於八十七年十二月間透過我弟弟丙○○轉送給我：：就是利用此手機盜撥：：我拿到手機時，發現該手機內己有門號，便問我弟弟丙○○這手機為何裡面有號碼，而我弟弟告知我，這是王八機，是王仕文拷具他人號碼的」等語(偵查卷第二十五頁背面至二十六頁），核與被害人丁○○指訴被盜用該門號行動電話受害情節，及證人王仕文於警訊中供述盜用該行動電話情節暨證人即受話人 白秀玲 、 李松桂 、 林仕正 等人於警訊中證述受話情節相符(偵查卷第十四頁至十七頁背面、十九頁正背面），復有中華電信公司南臺中營運處提出之時間排序報表、每日市內通話次數表多紙等附卷為憑，至於丙○○所提出遠傳股份有限公司繳費單據，雖可證明其本身亦有合法申請行動電話，有該單據附卷可稽，惟此並不足以否定丙○○仍使用右開行動電話，是被告二人明知該行動電話為「王八機」而加以使用為屬實，被告等請求訊問王仕文以證明該行動電話非其所有云云，核無必要，附此敘明。是被告等上開辯解純係卸責之詞，不足為信，本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者（如中華電信公司等）方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之。合於永續狀態中表示一定用意証明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項、第二百十條之準私文書。核被告等盜拷他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，並持以行使之行為，即已觸犯刑法第二百二十條第二項、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造準私文書罪及電信法第五十六條第二項製造電信器材供自己盜用他人電信設備通信罪，為想像競合犯，再其盜拷偽造後之一個盜打行使行為，除犯前開行使偽造準私文書罪外，並同時觸犯修正前電信法第五十六條第一項之罪（按電信法第五十六條第一項已於八十八年十一月三日修正公布，新法規定之刑度為五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金，比較新舊法適用結果，舊法之刑度較輕有利於行為人，是應適用修正前電信法第五十六條第一項之規定），應從一重之行使偽造準私文書罪處斷（參照最高法院八十八年度一月十九日第一次刑庭會議決議），其等原偽造準私文書罪之低度行為（一個盜拷行為，同時侵害手機製造廠商、行動電話所有者及行動電話通信業者之法益，為想像競合犯），為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告丙○○、乙○○二人間有犯意之聯絡與行為之分擔，應依刑法第二十八條論以上開各罪之共同正犯；又修正前電信法第五十六條第一項之罪為刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之特別規定，依特別法優先於普通法適用原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪。又被告二人先後多次盜用行動電話犯行，時間緊接，方法相同，觸犯相同構成要件罪名，顯係基於概括犯意為之，應各依刑法第五十六條連續犯規定論以一罪，並各應依法加重其刑。被告丙○○曾於八十六年二月十九日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑三月確定，甫於八十六年四月二十一日易科罰金執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註記錄表與本院被告全國前案記錄表各一份在卷為憑，其於刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告等既應依刑法行使偽造準私文書罪處斷，原審主文欄未依法條規定內容諭知，且未詳載所得利益，均有未洽，雖上訴人等猶執前詞，提起上訴指摘原判決不當，為無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告丙○○曾有二次違反麻醉藥品管理條例案件之犯罪前科，現仍因違犯毒品危害防制條例案件於臺灣臺中看守所附設勒戒所強制戒治中，有前揭被告全國前案記錄表在卷可按，被告素行不佳，犯下本件之罪仍圖狡辯卸責不思警惕，未及一月期間內即盜用達八十三次之數，貪得他人不法利益之意甚明，而犯罪所生危害亦屬不輕等一切情狀；被告乙○○前犯賭博罪被處罰金，另曾因違反水利法案件經原審於八十五年四月九日判處有期徒刑七月並諭知緩刑四年於八十五年五月六日判決確定，有本院被告全國前案記錄表附卷可稽，其在緩刑期間內不知警惕再犯本件之罪，惟盜用次數僅十餘次，相較於其他被告危害尚屬輕微等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之行動電話一支，應依電信法第六十條之規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前電信法第五十六條第一項、電信法第六十條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二百二十條第二項、第二百十條、第二百十六條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官陳紀綱
法官蔡聰明法官陳世雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭文華中華民國八十九年三月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條第二項：
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
電信法第五十六條第一項：
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金。
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