裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第471號民事判決
裁判日期：民國89年03月14日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上字第四七一號Ｊ
上訴人協益建設有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人陳宏義律師被上訴人港富實業有限公司設台南縣○○鎮○○里○○路○○巷六八之法定代理人甲○○訴訟代理人黃紹文律師
徐美玉律師黃溫信律師右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年九月二十一日八十八年度訴字第二九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：(一)原判決廢棄(二)被上訴人在第一審之訴駁回(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
(一)、被上訴人確有送貨短少：
１、上訴人協益建設公司向被上訴人港富公司購買混凝土，用以施作﹂協益經典﹁集合住宅大樓之地下二樓、地下一樓及地面一、二、三、四樓。此為兩造所不爭執。
２、被上訴人主張：伊實灌數量為三千九百一十立方公尺（證物一）其中二千ＰＳＩ為二百三十二點五立方公尺、二千五百ＰＳＩ為一千一百五十二立方公尺、三千ＰＳＩ為二千五百二十五點五立方公尺。然依被上訴人所提之第十二次、第十三次估驗請款單所示（證物二），被上訴人主張所交運而欲向告訴人請款之混凝土計有四千七百六十一點五立方公尺，且其中二千ＰＳＩ為一○六八點五立方公尺，二千五百ＰＳＩ為一百四十五立方公尺，三千ＰＳＩ為二千五百四十八立方公尺，此有對照表乙份（證物三），是被上訴人告知上訴人協益公司之數量虛報八百五十一點五立方公尺，且每種強度之混凝土，數量亦不符合，是被上訴人確有短送之實。
(二)、上訴人之工地主任 王惟興 ，確有讓被上訴人溢領貨款：港富公司稱伊實灌三九一○立方公尺，然其請款單所列數量卻遠超此數（請參見證物二、證物三），王惟興卻毫不加審查，逕予簽認再參以上訴人之錄音帶譯文及證人 吳明山 均可證明王惟興有與港富公司共謀，虛報數量向上訴人溢領貨款。綜上所述，被上訴人所交付之混凝土既有短少，上訴人實無按其數量給付價金之義務，因此，被上訴人主張尚有一千零一十四立方公尺尚未付款，扣除其短送之八百五十一點五立方公尺，被上訴人充其量僅得請求一百六十二點五立方公尺之貨款。
三、證據：援用第一審所提證據。並提出港富公司主張實灌數量、港富公司第十二次第十三次估驗請款單及對照表乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決(一)上訴駁回(二)上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：本件上訴人對被上訴人有供給混凝土之事實並不否認，對於單價之計算亦不爭執，所爭執者僅係認被上訴人所澆置之混凝土數量實際上有短少，並提出被上訴人公司經理 李秋欽 與業務 吳登山 之電話錄音為據，於原審並提出訴外人 林大川 所提出之估算澆置量認應澆置三八三四點七二立方米，而被上訴人包含本件請求之部份共請求四六三五點四一立方米，故認被上訴人虛列澆置達八百點六九立方米， 於鈞院 又委請國立屏東科技大學土木工程系之 劉英 教授提出混凝土計算書一份，依其估計澆置至第四樓，應澆置之數量不含耗損應為三八三八點七立方米，故可佐被上訴人有虛列澆置數量之事實，前已請求混凝土之款項，以單價每立方米一千三百元之價款計算，已溢領一百零四萬八百九十七元，並主張抵銷本件被上訴人所請求之款項，但查：
⒈上訴人所提出之錄音帶，並非如上訴人所指，係在談論出貨以少報多之情事，
且李秋欽與上訴人公司之工地主任亦不認識，乃因本件混凝土買賣係由 吳某 招攬，故相關之事宜均係由吳某與上訴人公司及現場負責人連絡，而在出料灌漿期間，據業務吳登山表示，上訴人公司工地主任王惟興對被上訴人之出貨多所通刁難，且表明要向上訴人索取款項，電話中所言，即係吳登山與李秋欽連絡上開事項，但實際上被上訴人並未給付，且與本件澆置數量完成無關。
⒉本件上訴人認依估算量被上訴人就八百點六九立方米部份係多請款，乃係認被
上訴人已請求之部份為三五九八立方米，加計本件請求者為一○三七點四一立方米，合計四六三五點四一立方米。但查其計算顯然錯誤，蓋被上訴人實際上已請款並領得款項部份僅為二八九六立方米，加計本件訴訟請求之部分為一○一四立方米，總計僅為三九一○立方米。而依原審上訴人於八十八年五月四日所提出之港富請款明細表，上訴人係將本案請求中之七○一點五立方米（即明細表最後一欄）算入已付款部份，而稱被上訴人已請領貨款之混凝土答三五九八立方米，實際上如扣除上開並未取得款項之七○一點五立方米，被上訴人實際上已領款者僅二八九六立方米。又本件被上訴人所請求者實際為一○一四立方米，有送貨單可證，上訴人所稱被上訴人灌漿量顯係重覆計算七○一點五方米並再加計一○三七點四一（實際為一○一四）立方米，較實際上上訴人所主張請款者多出七二四點九一立方米，此係上訴人計算之錯誤，並誤導法院事實之認定。
⒊上訴人雖提出國立屏東科技大學土木工程系之 劉英偉 教授之混凝土數量計算書
，但查上開計算書僅係依建築圖計算，是否與現場狀況相符顯有疑問。且依其計算書所載，如將損耗列入，該工程至地下室至四樓，估算之混凝土方為四○二○立方米，反較被上訴人前已請款及本件請款之澆置量共三九一○立方米為多，上訴人主張被上訴人有虛報數量，顯係無理。
三、證據：援用第一審所提證據。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人於八十七年四月間向被上訴人訂購混凝土共七百零一點五平方公尺，價金為九十三萬二千九百九十七元，同年五月間訂購混凝土三百二十二點五平方公尺，價金為四十一萬五千六百二十五元，總計一百三十四萬八千六百二十二元，上訴人卻均未給付，爰依民法第三百六十七條買賣價金請求權請求上訴人給付上開買賣價金及自八十七年十月一日起至清償日止之法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：被上訴人所請求八十七年四月十二日、同年四月二十九日、同年五月十五日所交付之混凝土數量屬實，惟在此之前(指自八十六年十二月四日起至八十七年三月二十九日止共十二次)之請款單所交付之混凝土數量並未達送貨單所載之數量，係上訴人之工地主任王惟興與被上訴人公司勾結，以少報多，虛報之數量有八百點六九立方公尺之多，上訴人已就上開未收受之混凝土撤銷買賣契約，並就上開已撤銷部分之買賣價金一百零四萬八百九十七元主張與被上訴人之買賣價金一百三十四萬八千六百二十二元抵銷云云資為抗辯。
三、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十七年四月十二日及同年四月二十九日向被上訴人訂購混凝土共七百零一點五平方公尺，價金為九十三萬二千九百九十七元，同年五月十五日訂購混凝土三百二十二點五平方公尺，價金為四十一萬五千六百二十五元，總計一百三十四萬八千六百二十二元未付之事實，為上訴人所不爭(本院八十九年二月二十九日言詞辯論筆錄)，並據被上訴人於原審提出由上訴人之員工王惟興及 鄭力嘉 簽收之預拌混凝址送貨單三紙、統一發票一紙及台南縣稅捐處八十八年七月十二日八八南縣稅工字第八八○三四九四九號函(上訴人已將發票提出申報扣扺進項稅額)為證，被上訴人主張上訴人積欠買賣價金一百三十四萬八千六百二十二元未付之事實，堪信為真實。
四、上訴人抗辯被上訴人先前(指自八十六年十二月四日起至八十七年三月二十九日止共十二次)所交付之混凝土短少八百點六九立方公尺，主張抵銷本件請求之貨款云云。經查：
(一)上訴人抗辯「上訴人之員工王惟興簽收之數量係以少報多」，並舉錄音帶及譯文為證云云。但查，上開錄音帶內容依上訴人所述係被上訴人負責人與訴外人吳登山之通電話紀錄，並無王惟興談話內容，且亦無任何提及與王惟興聯合詐欺以少報多之情事，無法證明上訴人所主張王惟興於簽收混凝土時有以少報多之情事，尚難依此為上訴人有利之認定。
(二)上訴人所提出之由國立屏東科技大學土木工程系所鑑定之「協益建設之店舖、集合住宅新建工程混凝土數量計算書」用以證明被上訴人施工短少混凝土八百五十一點五五立方公尺云云，惟經本院傳訊鑑定證人該校結構技師即協同主持人向仁典到庭結證「僅依建築圖計算，未到現場看」在案，按鑑定證人既未到場計算，此項計算書又僅依建築圖制作，不足採為被上訴人施工時短少混凝土之證明。況依其計算書記載，如將損耗列入，該工程自地下室至四樓，估算之混凝土方為四○二○立方米，反較被上訴人前已請款及本件請款之澆置量共三九一○立方米為多，上訴人主張被上訴人有虛報數量，顯係無據。
(三)上訴人又抗辯於原審所委託訴外人林大川測量並估算「協益經典」案之混凝土澆置量，依其計算該案之澆置量僅需三千八百三十四點七二立方公尺，惟被上訴人就本案向上訴人請款部分竟高達四千六百三十五點四一立方公尺，相差八百點六九立方公尺，顯見被上訴人未交付之混凝土有八百點六九立方公尺，被上訴人主張撤銷該八百點六九立方公尺之買賣契約，上訴人對被上訴人得請求退還該部分貨款一百零四萬八百九十七元等語云云。惟查，上訴人所提出之澆置量計算表為被上訴人所否認，且觀之該計算表亦未載工程名稱、計算方式及依據，更無林大川本人之簽名認證，則該計算表之證據力已有可議。且上訴人既自承該計算表係估算該工程混凝土之澆置量，惟工程所實際運用之混凝土量，未必即為出賣人所交運之混凝土數量，縱認該工程所需之混凝土量如計算表所示，亦不足以證明被上訴人確有短少交付八百點六九立方公尺之混凝土，上訴人主張撤銷該部分之買賣契約，並無理由。按上訴人既無法證明對被上訴人有確實債權存在，業見上述，核與抵銷係以「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期」為要件(民法第三百三十四條參照)不符，上訴人主張扺銷，亦不足採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第三百六十七條買賣價金請求權，請求上訴人給付買賣價金一百三十四萬八千六百二十二元及自支付命令送達之翌日即八十七年十月一日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，原審予以准許，並依被上訴人之聲請准供擔保為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中華民國八十九年三月十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官曾平杉~B2法官丁振昌~B3法官高明發右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年三月二十日~B法院書記官侯瑞富