裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年金上訴字第1200號刑事判決
裁判日期：民國113年02月20日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度金上訴字第1200號上訴人 黃丞懋 即被告選任辯護人 麥玉煒 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院112年度金訴字第82號中華民國112年4月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第29442號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。經查：被告於辯論終結當天，經合法傳喚雖未到庭，然據被告於本院第一次審理期日，已明確表示僅就判決之量刑提起上訴，有本院筆錄在卷可稽(見本院卷第122、123頁)，因認本案僅就被告上訴部分加以審理，其餘犯罪事實、證據、所犯法條及論罪部分，均非本院審理範圍，而應以原判決認定為基礎，均如第一審判決書所載。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵、審中均自白犯行，原審審理時即表達與告訴人或被害人和解之意願，雖經原審安排調解，然並未全部告訴人或被害人到場，且被告當時在押，亦無法籌措寬裕之和解款項，最終僅能與 嚴台春 、 張弘坤 、 黃愷軒 、 許雅晴 、 林怡瑩 、 許安汝 等人成立調解或和解，如今被告交保在外，有正當工作，為求告訴人或被害人原諒，請求能安排與其餘尚未調解成立或告訴人或被害人洽談賠償事宜。被告良心未泯，原審未及審酌至此，且未依刑法第59條規定減輕其刑，量刑容有過當之嫌，為此，提起上訴，請求撤銷原判決，另量處較輕之刑，並給予緩刑之宣告。
三、量刑審查㈠按刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其量刑並未逾越法
律規定範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條關於犯罪有特殊原因、環境或背景致有情輕法重堪予憫恕之酌減其刑規定，與著眼於特殊預防需求之緩刑機制，均係事實審法院在符合法定要件情形下得以自由裁量之權限。若法院裁量結果，認為不合於上開規定之要件或不宜適用，因而未依該規定酌量減輕其刑或併予宣告緩刑者，苟其裁量權之行使，並無濫用或顯然失當之情形，自不能任意指為違法(最高法院111年度台上字第4834號判決意旨可資參照)。又按刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。
㈡原審就被告有無刑法第59條之適用，已詳為說明係審酌被告
僅因貪圖快速取得之利益，即參與此等現今社會中危害社會治安甚深之詐欺集團，擔任車手頭，綜衡其犯罪情節、態樣、所生危害，難認有何客觀上足以引起一般同情、縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之嫌，認無從依刑法第59條規定酌減其刑。所為論斷核無違法、不當，亦無濫用裁量權限或裁量不備理由等瑕疵，且由被告之前案紀錄表所載，被告被訴犯加重詐欺及違反洗錢防制法等罪，並非僅有本案，顯見被告參與詐騙集團，分擔領款之次數及造成損害、影響社會治安之程度均非輕微，客觀上當無情輕法重，而顯有可憫恕之情形，因認無爰引刑法第59條予以減輕其刑之餘地。
㈢另關於量刑方面，原審亦已詳敘係以行為人之責任為基礎，
審酌被告正值青壯年，不思正途賺取所需，為貪圖可輕鬆得手之不法利益，參與本案詐欺集團，造成附表二編號1至16所示被害人遭詐騙之總計金額甚鉅，危害社會治安及人際信任，除使檢警追查困難外，亦使被騙款項無從追回，兼衡被告與附表二編號1、4、6、11、15所示告訴人嚴台春、張弘坤、黃愷軒、許雅晴、林怡瑩成立調解，並依調解筆錄賠償黃愷軒15萬元、許雅晴2萬元、林怡瑩3萬元，及賠償告訴人許安汝1萬元，前揭告訴人之損害稍獲彌補，其餘告訴人則均尚未獲得賠償，暨被告於偵查及審理時均坦承犯行，合於修正前洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段等減輕其刑事由，而得作為量刑之有利因子（即學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），兼衡被告參與犯罪之時間、角色（負責擔任「車手頭、收水」，即指示車手提款及收取贓款等工作)，所獲取之不法利益（即每次提領金額之1%作為報酬），附表二編號1、2、4、5所示款項並未領出，屬洗錢未遂；附表二編號3部分其中49萬9,800元、附表二編號6部分其中159萬9,400元，亦未領出，被告自陳之學歷、職業、家庭生活狀況等一切情狀，就附表二編號1犯行量處有期徒刑1年5月、編號2犯行量處有期徒刑1年3月、編號3犯行量處有期徒刑1年3月、編號4犯行量處有期徒刑1年3月、編號5犯行量處有期徒刑1年1月、編號6犯行量處有期徒刑1年4月、編號7犯行量處有期徒刑1年1月、編號8犯行量處有期徒刑1年2月、編號9犯行量處有期徒刑1年3月、編號10至13犯行各量處有期徒刑1年1月、編號14犯行量處有期徒刑1年3月、編號15犯行量處有期徒刑1年2月、編號16犯行量處有期徒刑1年3月。復審酌被告所犯16次犯行，犯罪時間甚近，罪名相同，手法雷同，侵害之法益均屬財產法益，如以實質累加方式定其應執行之刑，處罰刑度顯將超過其行為不法內涵，而違反罪責相當性原則，以及衡以被告於本案擔任之角色、不法與罪責程度、施以矯正必要性等情狀，定執行刑為有期徒刑2年8月。
㈣原審上開量刑，已依刑法第57條規定詳為斟酌，兼顧被告有
利(含上訴意旨所指之坦承犯行、已和解並履行部分賠償)及不利等情事，定執行刑亦於刑法第51條第5款所定之外部性界限，及綜合評價各罪之關聯程度、法益侵害之整體效果，依比例原則、平等原則、責罰相當原則等內部性界限範圍內予以定執行刑。被告上訴後，於本院雖與附表二編號14告訴人 方絲蘋 以新臺幣5萬元達成調解，約定於112年11月15日給付2萬元，餘款於112年12月15日及113年1月15日各給付1萬5千元，然被告完全未為任何賠償，有本院112年度附民移調字第115號調解筆錄及本院公務電話各一份在卷可稽(見本院卷第177至178、193頁)，足見被告全無彌補告訴人方絲蘋損失之誠意，是單憑一紙調解筆錄，自難寬認而視為相關量刑事由有任何改變，因認並無撤銷原判決之理。又依卷附被告前案紀錄表所示，被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然因本案所定之執行刑已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項第1款規定緩刑要件未符，故無法為緩刑宣告，附此敘明。
㈤綜上所陳，原審判決所宣告之刑及定執行刑，核無量刑輕重
相差懸殊或偏執一端等裁量權濫用等瑕疵。被告上訴指摘原審判決未依刑法第59條減刑，量刑過重及請求為緩刑之宣告，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，有本院公示送達公告暨送達證書等在卷可憑（見本院卷第219、220、223頁），其無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳奕翔提起公訴、檢察官盧駿道到庭執行職務。
中華民國113年2月20日
刑事第一庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官包梅真以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅華中華民國113年2月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。