裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第1245號刑事裁定
裁判日期：民國101年11月23日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第1245號抗告人即受刑人 曹逸泰 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國101年10月24日裁定（臺灣板橋地方法院101年度聲字第4613號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原法院裁定意旨略以：抗告人即受刑人曹逸泰（下稱抗告人）因犯如原裁定附表所示各罪，均經法院先後判處如附表所示之刑，其中所犯附表編號1至編號3之罪所處之刑，經原審以101年度訴字第73號判決應執行有期徒刑1年9月，附表編號4至編號7之罪所處之刑，經本院以101年度上訴字第1375號判決應執行有期徒刑2年4月，附表編號9、10之罪所處之刑，經原審以101年度訴字第1432號判決應執行有期徒刑1年3月，而附表所示各該案件均已確定在案，原法院審核聲請人提出如原裁定附表所示各案判決書及本院被告前案紀錄表，核認本件聲請並無違誤，應予准許，爰酌定抗告人應執行有期徒刑4年等語。
二、抗告意旨略以：刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成不公平之現象。又法律上屬於自由裁量之事項，並非無法律之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。且現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能。本件抗告人所犯施用毒品罪合併宣告刑為6年8月，原審定應執行有期徒刑4年，雖未違法律內部界線之範圍，然與其他定應執行刑案件相比，比例嚴重失衡，所定刑罰顯不相當。綜上所陳，今受刑人特呈抗告書狀，懇請鈞長本著公正及悲天憫人之心，給予受刑人一個合理公平裁定，並予受刑人悔過向上之機會云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條、第53條、第51條第
5款分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，兩者均不得有所踰越（最高法院92年度台非字第187號判決意旨參照）。又按數罪併罰應依各罪之宣告刑為基礎，定其執行刑，此觀刑法第51條規定甚明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑自已失效；至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言，最高法院101年度台抗字第463號裁判意旨可資參照。
四、經查，本件抗告人因違反毒品危害防制條例等10罪，經原裁定法院先後判處如原裁定附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該刑事判決書及本院被告前案紀錄表附卷可憑。原裁定就上開各罪，以各該罪之宣告刑為基礎，合併定其應執行刑為有期徒刑4年，係在上開罪刑中之最長期有期徒刑1年以上，各刑合併之刑期有期徒刑6年8月（即1年＋7月＋
3月＋1年＋1年＋5月＋5月＋6月+1年+6月）以下，顯未踰越刑法第51條第5款所定之外部性界限。而抗告人所犯如原裁定附表編號1至3所示之案件，曾經原審定應執行有期徒刑1年9月，所犯附表編號4至編號7之案件，經本院定應執行有期徒刑2年4月，附表編號9、10之案件，經原審定應執行有期徒刑1年3月，從而原審定其應執行之刑時，即受前揭內部性界限之限制，原裁定就上開各罪定應執行有期徒刑4年，並未超過上開編號1至3、4至7、9至10所示各罪原定應執行刑，與如原裁定附表編號8所示之罪之宣告刑有期徒刑6月之總和（即有期徒刑5年10月），自亦無踰越內部性界限之情事，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，要屬原審裁量職權之適法行使，自不得指為違法。至抗告人所舉其他定應執行刑案件之事例，係屬其他個案之參考，自不得比附援引。是抗告意旨認原裁定有違比例原則，泛詞指摘原裁定不當云云，其抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國101年11月23日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳博志法官王梅英以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官楊麗娟中華民國101年11月26日┌──────────────────────────────────────┐│附表│├─┬───┬────┬─────┬──────────┬──────────┤│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決││號│││├─────┬────┼─────┬────┤│││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤│一│施用第│有期徒刑│100年7月│原審101年│101年3│本院101年│101年3│││一級毒│1年│2日│度訴字第73│月8日│度上訴字第│月22日│││品│││號││1809號（被│││││││││告逾期上訴│││││││││，嗣經本院│││││││││判決駁回）││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤│二│施用第│有期徒刑│100年7月│同上│同上│同上│同上│││二級毒│7月│2日│││││││品│││││││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤│三│持有第│有期徒刑│100年7月│同上│同上│同上│同上│││二級毒│3月│2日│││││││品│││││││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤│四│施用第│有期徒刑│100年5月│原審100年│101年3│本院101年│101年6│││一級毒│1年│19日（聲請│度訴字第24│月27日│度上訴字第│月19日│││品││書誤載為同│03號││1375號（以││││││年月20日）│││受刑人上訴│││││││││未敘述具體│││││││││理由而駁回│││││││││之程序判決│││││││││）││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤│五│施用第│有期徒刑│100年6月│同上│同上│同上│同上│││一級毒│1年│11日（聲請│││││││品││書誤載為同│││││││││年月12日）│││││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤│六│施用第│有期徒刑│100年5月│同上│同上│同上│101年5│││二級毒│5月│19日（聲請││││月25日（│││品││書誤載為同││││聲請書誤│││││年月20日）││││載為101│││││││││年6月19│││││││││日）│├─┼───┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤│七│施用第│有期徒刑│100年6月│同上│同上│同上│同上│││二級毒│5月│11日（聲請│││││││品││書誤載為同│││││││││年月12日）│││││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤│八│施用第│有期徒刑│101年2月│原審101年│101年8│原審101年│101年9│││二級毒│6月，如│14日為警採│度易字第15│月17日│度易字第15│月11日│││品│易科罰金│尿時起回溯│59號││59號│││││，以新台│96小時內之││││││││幣1千元│某時││││││││折算1日││││││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤│九│施用第│有期徒刑│101年3月│原審101年│101年8│原審101年│101年9│││一級毒│1年│19日│度訴字第14│月31日│度訴字第14│月25日│││品│││32號││32號││├─┼───┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┤│十│施用第│有期徒刑│101年3月│同上│同上│同上│同上│││二級毒│6月│19日│││││││品│││││││└─┴───┴────┴─────┴─────┴────┴─────┴────┘