裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第655號刑事判決
裁判日期：民國89年03月31日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第六五五號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○○選任辯護人楊祺雄右上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣台北地方法院八十七年度易字第三八九六號，中華民國八十八年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一三六二二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以公訴意旨所指被告乙○○○侵害告訴人甲○○○園股份有限公司（下稱玫瑰園公司）商標專用權及著作權之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，並無不合，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由。
二、檢察官上訴意旨略以經濟部中央標準局（現已改為智慧財產局）審定被告之第一０九一一一號「柔絲花園柔絲ＧＡＲＤＥＮ及圖」聯合標章之整體構圖係由一直立式橢圓框內上置中文「柔絲花園」，下方中外文「柔絲ＧＡＲＤＥＮ」，中間繪一花叢圖形所組成，與告訴人持以異議之註冊第五四七五０號「花園及圖ＲＯＳＥＨＯＵＳＥ」服務標章圖樣相較，二者均以橢圓形圖框內置文字及花叢圖形為標章圖樣之主要部分，其構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，外觀上難謂無使人產生混淆之虞，二者應屬近似之標章，復均使用於相同或類似之餐飲服務，自有違商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，原判決竟對被告諭知無罪，容有誤會云云。惟查被告經營「柔絲花園咖啡專賣店」，其招牌及店內杯墊、紙拖鞋上所使用之直向橢圓外形與玫瑰花圖飾，與附表所示告訴人之服務標章及商標圖樣，二者所使用之中外文不同，外形亦異，異時異地隔離觀察，予人印象顯有所別，並非近似之服務標章，且被告於收受告訴人寄發之警告函後，即更改原使用之圖樣，其主觀上應無欺騙他人之意圖；又被告與告訴人使用之玫瑰花整體圖樣，所呈現者均為單純自然界之物玫瑰花，且二者並未相同或近似，至橢圓形乃簡單之幾何圖形，則非著作權法保護之對象，是被告並未抄襲、重製被告之著作，況其經告訴人指為侵害其著作權之餐飲目錄，初即非被告所設計，而係委請他人設計，嗣被告並對所完成之初稿大幅更動文字內容，修改成與原經指有侵害告訴人著作權之餐飲目錄截然不同之另件目錄，且於八十七年四月二十五日（原判決誤為八十八年四月二十五日，應予更正）被告經營之柔絲花園咖啡專賣店開幕當天即印刷成冊，自無於該店開幕後，仍使用修正前之原餐飲目錄之可能，是被告並未侵害告訴人之商標專用權及著作權，原判決已具論甚詳。再查八十七年五月十三日被告收受告訴人所發警告函後，旋於翌日委請永盛廣告公司拆換招牌商標圖樣，因配合之工人無法如期前來，迄同年六月四日始完成拆換，除據被告於原審提出證人 廖志清 所出具之證明書外，並經證人廖志清於本院結證屬實，益徵被告辯稱其無欺騙他人之主觀意圖一節，確堪憑信。至檢察官上訴意旨所指被告第一０九一一一號「柔絲花園柔絲ＧＡＲＤＥＮ及圖」聯合標章之圖案與告訴人享有之註冊第五四七五０號「花園及圖ＲＯＳＥＨＯＵＳＥ」服務標章圖樣相近似一節，查本案公訴意旨僅指被告侵害告訴人所享有如附表所示之商標專用權，至該第五四七五０號「花園及圖ＲＯＳＥＨＯＵＳＥ」服務標章，並未於本案公訴人起訴指被告侵害之商標專用權範圖內，自非本案所應審究，上訴意旨據以指摘原判決未論及被告所使用之圖樣與該未起訴之告訴人第五四七五０號服務標章相近似云云，顯有誤會，是本件上訴，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國八十九年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官
法官法官不得上訴