裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第966號刑事裁定
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第966號抗告人即受刑人 林紘德
籍設新北市○○區○○路0段000號（新北○○○○○○○○）（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國109年5月29日裁定（109年度聲字第1982號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：
(一)抗告人即受刑人林紘德因犯如附表所示之罪，業經法院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示日期分別確定在案，惟如附表編號2所示之罪，業經最高法院於民國108年4月18日以108年台非字第58號判決撤銷原判決改判為得易科罰金之有期徒刑2月，有本院被告前案紀錄表及各該判決書附卷可稽。又如附表編號2、4至7、9、14之罪均係得易科罰金之罪，而如附表編號1、3、8、10至13所示之罪則均係不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款、第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，始得依刑法第51條規定定之。茲受刑人已請求檢察官就如附表所示之罪，向原審法院提出合併定應執行刑之聲請，有受刑人簽具之定刑聲請切結書在卷足憑，是檢察官以原審法院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定受刑人應執行之刑，經原審審核認聲請為正當，合先敘明。
(二)另如附表編號4至6之罪經原審法院以107年審訴字第1083號判決定應執行刑為得易科罰金之有期徒刑1年1月確定；如附表編號10至13之罪亦經臺灣基隆地方法院以107年度易字第234號判決定應執行刑為不得易科罰金之有期徒刑1年10月，嗣經本院於108年10月3日以108年度上易字第1685號判決以上訴未記載具體理由而駁回檢察官之上訴確定，此有本院被告前案紀錄表、如附表所示各該判決書在卷足考。是原審定受刑人應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表所示宣告刑之總和，亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號4至6、10至13之罪原所定應執行刑及編號1至3、7至9、14之罪宣告刑總和。
(三)另審酌受刑人所犯如附表編號4至9、10至13分別所示之各罪，其分別所犯罪名、違反相關之罪質之犯罪類型、行為態樣及所侵害法益大致相同。兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則、行為次數、犯罪時間、犯後態度，並審酌各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性、附表各罪彼此間之關聯性、數罪所反應受刑人之人格特性與傾向、對受刑人施以矯正之必要性、所犯數罪為整體非難評價，及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部或外部界限等情，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，定受刑人所犯如附表所示之各罪，所處如附表所示之宣告刑，應執行有期徒刑5年3月等語。
二、抗告意旨略以：
(一)法律上法院屬於自由裁定之事項，並非概無法律上之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判，後者為法院秩序之理念所在，法院為裁判時，兩者均不得有所踰越。在數罪併罰有二裁判以上，應定其應執行之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法院之內部界限、外部界限，均仍應受其拘束。又刑法廢除連續犯規定後，改一罪一罪處罰，對於部分習慣犯、成癮犯等犯罪是否會因適用數罪併罰而產生情輕法重之不合理現象，實不無可議，有臺灣新竹地方法院98年度聲字第2535號刑事裁定、本院99年度抗字第229號刑事裁定、臺灣基隆地方法院101年度訴字第835號刑事判決、本院99年度上訴字第5195號刑事判決等相類似案件可供參考。受刑人尚有年邁父親待其扶養，又有高血壓及糖尿病，行動不便，也有子女，請求撤銷原裁定重新量刑。
(二)對於數罪併罰執行刑的宣告，學說及各國立法例有不同模式，原則上得區分為累加主義、吸收主義及限制加重主義。所謂「累加主義」就是簡單的算數，將數罪分別所作之宣告刑，以單純的加法計算所得之總和作為執行刑的刑度，例如2月、3月及4月，總加起來是9月（2月＋3月＋4月＝9月）。「限制加重主義」（受刑人書狀誤載為「吸收主義」）是直接以數罪分別所作之宣告刑，其中最重宣告刑作為裁定執行刑的下限，數罪分別所做之宣告刑總和作為裁定執行刑的上限，例如2月、3月與4月，3個宣告刑合併執行刑即為4月至總和9月之間選擇。古早的刑事法年代，採取的是累加主義的立法（例如羅馬法以及古老的德國刑法），人生絕非單純的加法，顯而易見這是對行為人極度不利的一種方式。學者曾說，直到今日，原則上應該已經沒有採取累加主義的國家。學說一般以為，對於數罪之執行刑不採取算數式的累加，理由就在於「責任原則」。由於人的資源（生命、財富、體力、耐心以及快樂的能力）是有限的，刑罰的增加是對於1個人的生命的質的改變。5年加5年就數字而言固然是等於10年，但實際上後面的5年很可能就是使1個人完全無法再融入社會生活的5年，很可能是使1個人對自己完全絕望的5年，甚至也很可能是結束生命的5年，以致於根本改變了刑罰的種類，質言之，其刑罰所帶來的實際痛苦並不合於衡平原則（參見 黃榮堅 ，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。
(三)事實上，數罪併罰在一般人的感覺，可能就是簡單的加法計算，也就是重罰的意思。但所以要有法律之目的，就在以共同約束來修正甚或制止基於質樸正義感之下的想當然爾的人性反義。我國刑法採取限制加重主義的立法，就是基於這個道理，刑罰對受刑人最直接的意義就是生理及心理的痛苦。
(四)次按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無法使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意。司法院釋字第662號解釋意見書亦指出：
當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。應該與犯罪行為成等比單純的算數相加是簡單的反應。事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的1加1等於2，而是大於2，足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害2個人比傷害1個人嚴重等等（參見黃榮堅，同上文，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
(五)綜上所述，請本著至公至正，並兼持著憲法之情、理、法，並以悲天憫人之心，予以受刑人悔悟自新的機會，給予受刑人一個從舊從輕之最有利之裁定，使受刑人早日返鄉，克盡為人子應盡之孝道云云。
三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。
四、經查：
(一)受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有原審法院107年度審訴字第1030號刑事判決、107年度簡字第4862號刑事簡易判決、107年度審易字第1784號刑事判決、107年度審訴字第1083號刑事判決、107年度審訴字第1430號刑事判決、107年度簡字第8063號刑事簡易判決、108年度簡字第7744號刑事簡易判決、臺灣基隆地方法院107年度易字第234號刑事判決、本院108年度上易字1865號刑事判決、最高法院108年度台非字第58號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可按。再受刑人所犯上開各罪中，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（附表編號2、4至7、9、14），復有不得易科罰金，但得易服社會勞動之罪（附表編號1），又有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（附表編號3、8、10至13），雖已合於刑法第50條第1項但書規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，有「定刑聲請切結書」附卷可憑，自應依據刑法第50條第2項規定，依同法第51條規定定其應執行刑。原審依檢察官所為聲請，就受刑人所犯如附表所示之罪，以各該罪之宣告刑為基礎，依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑1年4月為下限，以宣告刑總和有期徒刑6年11月為上限），且參酌(1)如附表編號4至6所示之罪曾經原審法院以107年度審訴字第1083號判決應執行有期徒刑1年1月確定；(2)如附表編號10至13所示之罪曾經臺灣基隆地方法院以107年度易字第234號判決應執行有期徒刑1年10月，嗣經本院以108年度上易字第1865號認上訴無具體理由，違背法律上之程式而駁回上訴確定等情【是此時裁量所定之刑期，不得較重於前定各執行刑（有期徒刑1年1月、1年10月）加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑3月、2月、1年4月、3月、7月、3月、3月）總和有期徒刑6年】，並審酌受刑人所犯如附表編號4至9、10至13分別所示之各罪，其分別所犯罪名、違反相關之罪質之犯罪類型、行為態樣及所侵害法益大致相同，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則、行為次數、犯罪時間、犯後態度，並審酌各罪之法律目的、受刑人違反之嚴重性、附表各罪彼此間之關聯性、數罪所反應受刑人之人格特性與傾向、對受刑人施以矯正之必要性、所犯數罪為整體非難評價，及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部或外部界限等情（見原裁定第3頁），而裁定受刑人犯如附表所示之罪所處之刑應執行有期徒刑5年3月，其裁量權之行使，並未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反內部性界限或不利益變更禁止原則，且無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，核屬法院裁量職權之適法行使，自無違法或不當。
(二)抗告意旨雖執前詞而指摘原裁定不當，然原審已詳細說明定受刑人應執行有期徒刑5年3月之依據，業如前述，參諸受刑人所犯如附表所示之罪，有轉讓禁藥、竊盜、毀損門扇侵入住宅竊盜、施用第二級毒品、施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜等罪之別，犯罪類型、犯罪態樣非僅一種，犯罪動機、目的、手段難認全數相同，自難認具最低可非難性。況受刑人所犯如附表所示之罪合計刑度為有期徒刑6年11月，即令以前開各案件所定應執行刑加計其餘裁判之宣告刑計算，其刑度亦達有期徒刑6年，則原裁定定受刑人應執行有期徒刑5年3月，實亦已有相當程度之減輕。據此，自難因原裁定所定應執行刑刑期減輕幅度未若受刑人預期，即認原裁定有何違法或不當。
(三)綜上，受刑人執前詞提起抗告，請求撤銷原裁定云云，非屬有據，其抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國109年6月30日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官朱倩儀中華民國109年6月30日附表編號123罪名藥事法（轉讓禁藥罪）竊盜（竊盜罪）竊盜（毀損門扇侵入住宅竊盜罪）宣告刑有期徒刑3月有期徒刑2月（原判處有期徒刑3月，嗣經最高法院於108年4月18日以108年度台非字第58號判決撤銷改判處有期徒刑2月）有期徒刑1年4月犯罪日期民國107年1月16日20時許107年2月24日1時59分許106年11月27日14時30分許偵查機關年度案號臺灣新北地方檢察署107年度偵字第3670號臺灣新北地方檢察署107年度偵字第15573號臺灣新北地方檢察署107年度偵字第9344號最後事實審法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號107年度審訴字第1030號107年度簡字第4862號107年度審易字第1784號判決日期107年7月30日107年8月23日107年8月23日確定判決法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號107年度審訴字第1030號107年度簡字第4862號107年度審易字第1784號確定日期107年8月30日107年9月27日107年9月26日是否為得易科罰金之案件否是否是否為得易服社會勞動之案件是是否備註臺灣新北地方檢察署107年度執字第16261號臺灣新北地方檢察署107年度執字第15543號臺灣新北地方檢察署107年度執字第16629號編號456罪名毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（施用第一級毒品罪）毒品危害防制條例（持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪）宣告刑有期徒刑3月有期徒刑6月有期徒刑6月犯罪日期106年6月6日12時許106年6月7日某時許106年4月間某日起至106年6月27日20時50分許為警查獲時止偵查機關年度案號臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第5334號等臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第5334號等臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第5334號等最後事實審法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號107年度審訴字第1083號107年度審訴字第1083號107年度審訴字第1083號判決日期107年7月31日107年7月31日107年7月31日確定判決法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號107年度審訴字第1083號107年度審訴字第1083號107年度審訴字第1083號確定日期107年9月4日107年9月4日107年9月4日是否為得易科罰金之案件是是是是否為得易服社會勞動之案件是是是備註臺灣新北地方檢察署107年度執字第15468號臺灣新北地方檢察署107年度執字第15468號臺灣新北地方檢察署107年度執字第15468號編號4至6業經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第1083號判決應執行有期徒刑1年1月確定編號789罪名毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）毒品危害防制條例（持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪）毒品危害防制條例（施用第二級毒品罪）宣告刑有期徒刑3月有期徒刑7月有期徒刑3月犯罪日期107年3月2日14時許107年3月29日18時起至107年3月30日5時許為警查獲時止107年3月22日8時許偵查機關年度案號臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第2842號等臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第2842號等臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第5886號最後事實審法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號107年度審訴字第1430號107年度審訴字第1430號107年度簡字第8063號判決日期107年12月13日107年12月13日107年11月29日確定判決法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院臺灣新北地方法院案號107年度審訴字第1430號107年度審訴字第1430號107年度簡字第8063號確定日期108年1月17日108年1月17日108年1月3日是否為得易科罰金之案件是否是是否為得易服社會勞動之案件是否是備註臺灣新北地方檢察署108年度執字第1705號臺灣新北地方檢察署108年度執字第1709號臺灣新北地方檢察署108年度執字第3083號編號101112罪名竊盜（攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜罪）竊盜（攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜罪）竊盜（攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜罪）宣告刑有期徒刑9月有期徒刑7月有期徒刑8月犯罪日期106年11月17日上午10時許106年11月20日上午11時許106年11月20日中午12時許偵查機關年度案號臺灣基隆地方檢察署107年度偵緝字第120號臺灣基隆地方檢察署107年度偵緝字第120號臺灣基隆地方檢察署107年度偵緝字第120號最後事實審法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院臺灣基隆地方法院案號107年度易字第234號107年度易字第234號107年度易字第234號判決日期108年2月27日108年2月27日108年2月27日確定判決法院臺灣高等法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號108年度上易字第1865號108年度上易字第1865號108年度上易字第1865號確定日期108年10月3日108年10月3日108年10月3日是否為得易科罰金之案件否否否是否為得易服社會勞動之案件否否否備註臺灣基隆地方檢察署108年度執字第3680號臺灣基隆地方檢察署108年度執字第3680號臺灣基隆地方檢察署108年度執字第3680號編號10至13業經臺灣基隆地方法院以107年度易字第234號判決應執行有期徒刑1年10月，嗣經臺灣高等法院以108年度上易字第1865號認上訴無具體理由，違背法律上之程式而駁回上訴確定編號1314罪名竊盜（攜帶兇器毀損安全設備侵入住宅竊盜罪）竊盜（竊盜罪）宣告刑有期徒刑7月有期徒刑3月犯罪日期106年11月20日中午12時35分許107年6月12日凌晨1時24分許偵查機關年度案號臺灣基隆地方檢察署107年度偵緝字第120號臺灣新北地方檢察署108年度偵字第33319號最後事實審法院臺灣基隆地方法院臺灣新北地方法院案號107年度易字第234號108年度簡字第7744號判決日期108年2月27日109年1月2日確定判決法院臺灣高等法院臺灣新北地方法院案號108年度上易字第1865號108年度簡字第7744號確定日期108年10月3日109年2月25日是否為得易科罰金之案件否是是否為得易服社會勞動之案件否是備註臺灣基隆地方檢察署108年度執字第3680號臺灣新北地方檢察署109年度執字第5605號編號10至13業經臺灣基隆地方法院以107年度易字第234號判決應執行有期徒刑1年10月，嗣經臺灣高等法院以108年度上易字第1865號認上訴無具體理由，違背法律上之程式而駁回上訴確定