裁判字號：臺灣高等法院109年上字第202號民事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣高等法院民事判決109年度上字第202號上訴人王 陳錦秀
陳盈菊 葉 陳麗鳳 共同訴訟代理人 邱群傑 律師複代理人 賴志凱 律師
許卓敏 律師上訴人 洪和平
陳洪 却 陳泓宇 陳泓伸
陳泓志
林麗娟 被上訴人 洪麗清
康國鋒
洪彩秀 共同訴訟代理人 劉明益 律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國10
8年12月19日臺灣新北地方法院108年度訴字第865號第一審判決提起上訴，本院於109年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。查被上訴人起訴主張訴外人 洪黃 勸於民國38年12月10日，就新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）於92年市地重劃前之臺北縣○○鄉○○○段○○○段00地號土地（下稱系爭重劃前00地號土地）上，收件字號38年南字第212號、設定權利範圍111.17平方公尺之地上權（下稱系爭地上權）無效或地上權成立之目的已不存在，請求 洪黃勸 之全體繼承人（含輾轉繼承人）即上訴人 王陳錦秀 、陳盈菊、 葉陳麗鳳 （下稱王陳錦秀等3人）、原審共同被告洪和平、 陳洪却 、陳泓宇、陳泓伸、陳泓志、林麗娟（下稱洪和平等6人），應將自洪黃勸繼承而公同共有之系爭地上權，於辦理繼承登記後予以塗銷，其訴訟標的對於各公同共有人必須合一確定（最高法院40年台上字第12號、99年度台上字第610號判決意旨參照）。經原審判決後，雖僅據王陳錦秀等3人聲明不服，提起第二審上訴，惟此屬形式上有利益於共同訴訟人之訴訟行為，依上開規定，其效力應及於未提起上訴之同造當事人洪和平等6人，應視同上訴，爰併列為上訴人。
二、洪和平等6人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊等共有，權利範圍各1/3。上訴人之被繼承人洪黃勸於38年12月10日就系爭重劃前00地號土地上建號51號、面積33.63坪（折算111.17平方公尺）之建物申請設定系爭地上權，並於39年4月10日登記完竣。然設定登記申請書上註記「他項權利設定義務人拒絕蓋章」，存續期間、地租、證明書據均空白，僅附房捐收據而無繳納租金等憑證，保證人 洪乾坤 、 洪萬 居均係未經系爭重劃前00地號土地所有權人同意使用土地之人，相互間利害關係一致，並不適合為保證人，且其記載保證之旨似僅擔保證明房屋之存在，非證明租賃存在或設定地上權之合意，故系爭地上權之設定與35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條，及臺灣省政府於38年11月10日訂頒之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應注意事項（下稱應注意事項）第1點規定不合。系爭地上權於設定時，既未經系爭重劃前00地號土地當時全體所有權人同意，應自始無效。再者，系爭重劃前00地號土地因市地重劃，其上建物業經新北市政府全部拆除，上訴人已獲得拆遷補償，而新分配之土地面積、位置、形狀均已變動，且其上地上權均註記「本筆土地因辦理土地重劃，地上權位置未確定」，已非為原設定地上權目的使用。又系爭重劃前00地號土地之登記面積為878平方公尺，重劃後分配427.29平方公尺，分配比率48.67%，而洪黃勸之地上權，於重劃前登記面積為111.17平方公尺，則重劃後地上權面積亦應依分配比率48.67%計算，減縮為54.1平方公尺，未達新北市畸零地使用規則第3條規定，其建築基地最小寬度為4公尺、最小深度為15公尺（折算60平方公尺），及林口特定區土地使用分區管制要點第11條、第31條、第32條規定之最小建築面積，即不能為建築房屋使用，故系爭地上權成立之目的已不存在。又洪黃勸已死亡，其繼承人即上訴人就系爭地上權尚未辦理繼承登記，為此，就伊主張系爭地上權無效部分，爰依民法第767條規定，就伊主張系爭地上權目的消滅部分，爰依民法第833條之1規定，提起本件訴訟，並請求擇一為有利判決，於原審聲明：上訴人應就系爭地上權辦理繼承登記後，將系爭地上權之登記予以塗銷等語。（原審判決被上訴人勝訴，王陳錦秀等3人就其敗訴部分不服提起上訴，洪和平等6人視同上訴；其餘原審共同被告即 洪安田 、 洪作林 、 洪正裕 、 洪文宗 、 洪蔡菊子 、 洪慶龍 就其等敗訴部分未聲明不服，該等部分均非本院審理範圍，不予贅述）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地既設定登記洪黃勸為系爭地上權人，依民法第759條之1規定，推定適法有此權利，被上訴人欲推翻登記效力主張未有設定系爭地上權合意而登記無效，應由被上訴人負舉證責任。系爭土地原為兩造祖先之產業，祖先於民國初年即日據時期分家時，因不識字便將系爭土地以口頭方式分予伊等之祖先，洪黃勸及其父 洪媽溪 早於8年即在系爭土地建築房屋居住，依法繳納房捐，因系爭土地之所有權已於35年7月19日由洪麗清、洪彩秀與訴外人 洪月 之先祖 洪老金 、 洪火灶 搶先登記所有權，伊等之祖父輩即 洪萬居 、洪乾坤、洪黃勸遂向洪老金、洪火灶要求辦理土地所有權移轉登記惟遭拒絕後，只好依當時法令先設定地上權，洪老金、洪火灶於地政機關依法公告並通知地上權登記內容時不為異議，且從未要求拆除房屋或搬離，洪月將其系爭土地持分出售予康國鋒時，曾依土地法第104條規定通知地上權人即伊等是否行使優先承買權，堪認洪黃勸與洪老金、洪火灶有設定系爭地上權合意存在，並非無效。又洪黃勸及伊等長期以行使地上權意思而占有系爭土地，取得單獨申請登記為地上權人之權利，又因於38年間已登記為地上權人，故無庸另向地政機關申請登記，縱洪黃勸於38年間所為之地上權登記無效，然於58年時效完成後，伊等已因時效取得而成為真正地上權人。再被上訴人應舉證在92年市地重劃時，該地上權面積已不符當時最小建築基地面積要求，不能以事後新頒布之行政規則為評價標準，縱仍未達最小建築基地面積，伊等仍得與系爭土地其他所有權人或地上權人約定共同建築房屋，故系爭地上權成立目的仍存在。又伊等正當信任被上訴人已不欲行使其權利，被上訴人嗣因地價上漲始訴請塗銷地上權登記，應認違反誠實信用原則而權利失效等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決主文關於第四項部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查系爭土地於92年間經新北市政府辦理市地重劃，重劃前為臺北縣○○鄉○○○段○○○段00地號土地（即系爭重劃前00地號土地），重劃後為新北市○○區○○段00地號土地（面積427.29平方公尺），於36年7月1日總登記時係登記為洪老金、洪火灶所共有，嗣經本院以103年度重上字第121號判決分割共有物，因分割增加建林段45-1至45-4地號土地，建林段45地號土地即為系爭土地（面積213.65平方公尺），被上訴人現為系爭土地之共有人，權利範圍各1/3。洪黃勸於38年12月10日，就系爭土地於92年市地重劃前之系爭重劃前00地號土地，申請以收件字號38年南字第212號，設定權利範圍111.17平方公尺之地上權（即系爭地上權），並於39年4月10日登記完竣。洪黃勸於88年8月22日死亡，上訴人則為洪黃勸之繼承人（含輾轉繼承人）等情，有土地登記謄本及異動索引、土地登記簿、系爭地上權登記申請資料、臺北縣政府92年5月21日函及重劃前後土地分配清冊、上開判決書、繼承系統表、戶籍謄本附卷可稽（原審卷第31至52、95至173、223至
237、277、281至315、329至334、341至348頁），且為兩造所不爭執（本院卷第212、228頁），堪信屬實。
四、被上訴人主張：洪黃勸與當時系爭重劃前00地號土地所有權人間，並無設定系爭地上權之合意，且其設定方式與當時法規不合，應自始無效；又原建物已因市地重劃而遭拆除，且重劃後系爭地上權面積減縮未達法定之最小建築面積，不能為建築房屋使用，系爭地上權成立之目的已不存在，上訴人為洪黃勸之繼承人，應就系爭地上權辦理繼承登記後，將系爭地上權之登記予以塗銷等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權」，民法第832條定有明文。次按「登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之」、「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不能提出之實情」，35年10月2日公布施行之土地登記規則（以下所稱土地登記規則均指35年10月2日公布施行之規範）第17條、第32條分別定有明文。又按「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記」，臺灣省政府於38年11月10日訂頒之應注意事項第1點亦定有明文。依上開規定可知，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書。另於證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。此乃在義務人即基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有人之權利。
㈡經查，系爭土地於36年7月1日總登記時係登記為洪老金、洪
火灶所共有，有系爭土地異動索引在卷足憑（原審卷第281頁）；洪黃勸於38年12月10日就系爭土地申請設定系爭地上權時，檢具建築改良物情形填報表、房捐收據、土地登記保證書、他項權利登記聲請書等文件，單獨申請系爭地上權登記等情，有新北市新莊地政事務所108年4月30日新北莊地籍字第1085338156號函暨系爭地上權申請資料附卷可稽（原審卷第95至109、329至334頁）。上開他項權利登記聲請書固記載「坐落：林口鄉南勢埔字頭湖87」、「登記原因及月日：民國38年12月10日地上權設定」、「登記標的：地上權設定登記」；然於「權利範圍」、「存續期間」、「地租或利息」、「證明書據」等欄均空白而未填載內容（原審卷第第107至109頁）；加以上開土地登記保證書上「保證原因」欄係記載「他項權利設定義務人拒絕蓋章」，「保證事項」欄則記載為「保證人保證後附張申報書所列權利確屬實在如有虛偽申報及冒領書狀以致損害善意第三者權益時本保證人願負賠償責任暨繳銷所領書狀並於被保證人同受法律上嚴厲之制裁」，保證人為洪乾坤、洪萬居（原審卷第105頁），僅籠統記載「保證人保證後附張申報書所列權利確屬實在」，其餘欄位多未填載內容，且其內容均未提及地上權契約，足徵保證人並未親身見聞洪黃勸與地主成立何土地使用關係，致就存續期間、有無地租或利息、證明書據等無法表示而以空白方式略而不提，佐以該保證書係由於當時亦就系爭土地單獨申請地上權登記之洪乾坤、洪萬居為保證，有其二人地上權登記申請資料可稽（原審卷第53至67、75至89頁），彼此利害一致，非可輕信，難認洪黃勸與地主間確有地上權契約存在。上訴人雖辯稱：系爭土地原為兩造祖先之產業，祖先於民國初年即日據時期分家時，因不識字便將系爭土地以口頭方式分予伊等之祖先建築房屋居住，因系爭土地之所有權已於35年7月19日由被上訴人先祖洪老金、洪火灶搶先登記所有權，伊等之祖父輩即洪萬居、洪乾坤、洪黃勸遂向洪老金、洪火灶要求辦理土地所有權移轉登記惟遭拒絕後，只好依當時法令先設定地上權，被上訴人先祖從未要求拆除房屋或搬離，故應可認兩造之先祖有設定地上權合意云云（本院卷第70至71頁）；然為被上訴人所否認，且系爭土地原是否為兩造祖先之產業及如何分家，與系爭土地上之建物所有權人與系爭土地之共有人間究竟有無成立地上權契約，並無必然之關連，而建物坐落他人之土地，其占用可能係基於有償租賃、無償借用，抑或無權占用等故，原因不一而足，若在後者情形，倘嗣無成立地上權契約之合意，地主拒絕於地上權設定申請書蓋章，當屬事理之常，且單純沉默亦不能認有成立地上權契約之合意，是上訴人上開所述洪黃勸與洪老金、洪火灶間有達成設定地上權之合意，顯屬推測，而無實據可佐，亦難遽信此項主張為真。㈢本件保證人洪乾坤、洪萬居於上開保證書既未表明洪黃勸與
地主成立地上權契約而為保證，無法認定洪黃勸與地主洪老金、洪火灶間確有地上權設定之合意，業經本院認定如前，自亦無「不能覓致義務人共同聲請登記」之情而符合單獨申請登記地上權之要件，足認洪黃勸之系爭地上權登記，不具備前揭土地登記規則第17條、第32條、應注意事項第1條之要件。而法律行為，不依法定方式者無效，但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。所謂法律行為之無效，係指法律行為因欠缺有效要件，自始、當然、確定的不發生法律行為上之效力。設定地上權為物權行為，依民法第760條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，即設定地上權之行為係要式行為，必須以書面為之，且地上權設立登記，原則上應由權利人與義務人共同聲請之，例外於符合土地登記規則第17條所定之情事，得由權利人檢具該規則第17條、第32條所定證明文件，呈請單獨聲請登記，此乃法定之要式。若未提出符合上述規定之文件，其因此單獨聲請之地上權登記，自難謂為合法，換言之，即存有無效之原因，而自始、當然、確定不發生效力。本件洪黃勸於38年間單獨聲請系爭地上權設定登記時，既未具備法定要件，即屬無效，要難課以土地所有權人須在地政機關公告期間內提出異議或更正之義務，故洪老金、洪火灶即令未依限提出異議或更正，或洪月將其系爭土地持分出售予康國鋒時，曾依土地法第104條規定通知地上權人即上訴人是否行使優先承買權，均不發生使系爭地上權登記之瑕疵因而補正，該等登記為有效之結果。又民法第759條之1固規定不動產物權經登記者，推定權利人適法有此權利，但仍得以反證推翻之，本件洪黃勸雖登記為系爭地上權人，然於第三人未因信賴登記而取得系爭地上權之權利前，被上訴人仍得反證證明系爭地上權不存在，又上訴人係因繼承而取得系爭地上權，並無信賴登記之適用，仍須繼受系爭地上權之權利瑕疵。依上說明，被上訴人既已證明系爭地上權登記為無效，上訴人自不得依上開規定對被上訴人主張系爭地上權登記為適法有效。
㈣至於上訴人另辯稱：洪黃勸及伊等長期以行使地上權意思而
占有系爭土地，應符合時效取得地上權之要件，仍應認兩造間有地上權之法律關係存在云云。惟依民法第769條、第770條、第772條規定之時效取得，係僅取得地上權「登記請求權」，而非時效取得地上權；洪黃勸於88年8月22日死亡（原審卷第277頁），其於死亡前均未主張時效取得地上權，難認其有以時效取得地上權之意思，自無由發生地上權登記請求權；又上訴人於本件審理時抗辯時效取得地上權，然坐落系爭土地上之建物於92年間市地重劃時即已拆除（原審卷第149頁），為上訴人所不爭執（本院卷第231頁），參酌地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權（民法第832條參照），系爭土地上之建物既自92年起即不存在，亦難認上訴人繼續以行使地上權意思而占有系爭土地，核與民法第769條、第770條、第772條規定要件不符，上訴人自無從因此時效取得地上權登記請求權，是上訴人此部分所辯，亦非可採。㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條亦定有明文。查被上訴人為系爭土地共有人，系爭地上權設定有無效之事由，地政機關仍在土地登記簿上為地上權之登記，核屬侵害被上訴人之所有權。而系爭地上權登記權利人洪黃勸已於88年8月22日死亡，其繼承人為洪和平、陳洪却及訴外人 陳洪時 ，又陳洪時於103年6月23日死亡，由王陳錦秀、陳盈菊、葉陳麗鳳、訴外人 陳毓輝 繼承，又陳毓輝於106年10月16日死亡，由林麗娟、陳泓宇、陳泓伸、陳泓志繼承等情，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可佐（原審卷第111至147頁）；上訴人因繼承而取得系爭地上權非經登記不得處分，被上訴人自得依上開規定請求上訴人先辦理系爭地上權之繼承登記並予塗銷。從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人就系爭地上權辦理繼承登記後，將系爭地上權之登記予以塗銷，應屬有據。被上訴人此部分之請求既有理由，本院即毋庸就其依民法第833條之1為請求是否有理由再予以審酌，附此敘明。
㈥又按民法第148條係規定，行使權利不得以損害他人為主要目
的，若當事人行使權利，雖足使他人蒙受不利，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判決意旨參照）。 查洪黃勸 及其繼承人無合法權源長期占用系爭土地並建造房屋，至92年間房屋遭拆除止，未曾向系爭土地共有人支付對價，而獲得使用系爭土地之利益，對土地所有人而言，不利土地所有權之開發利用，就權利社會化之內涵而言，欠缺應予保護之法益，自非屬禁止權利濫用原則保護之範疇。是被上訴人請求塗銷系爭地上權登記，欲終結長期以來系爭土地上有地上權存在，有礙土地利用，所有權人須繳納地價稅，卻無法收取應有租金或對價之不合理狀態，核屬所有權之正當行使，並非以損害上訴人為主要目的。則上訴人抗辯上訴人請求塗銷地上權登記係權利濫用云云，顯屬無據，不足採信。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人就系爭地上權辦理繼承登記後，將系爭地上權之登記予以塗銷，為有理由，應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年6月30日
民事第十四庭
審判長法官蔡和憲
法官藍家偉法官蕭清清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年6月30日
書記官強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。