裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第294號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第294號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告施建興上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第1027號，中華民國108年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第21513號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國108年7月間某日，加入真實姓名、年籍不詳，綽號「傾城」之成年人所屬具有持續性及牟利性之結構性3人以上詐欺集團犯罪組織，擔任收取被害人遭詐騙款項之車手角色，並共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財、掩飾隱匿詐欺犯罪所得之洗錢犯意聯絡，於108年8月12日9時許，「傾城」所屬之不詳詐欺集團成員以電話聯絡乙○○，以「假檢警、真詐財」之方式，向乙○○佯稱其涉及刑案，必須交出新臺幣（下同）30萬元，否則帳戶將受凍結云云，乙○○不疑有他而陷於錯誤，立即前往銀行領取30萬元款項，並聽從不詳詐欺集團成員指示，於同日13時6分許，在新北市○○區○○街00號附近，將款項如數交予不詳詐欺集團成員「小葉」，「傾城」同時以手機微信通訊軟體指示甲○○至臺北捷運中山站附近與「小葉」碰面，並收取上開乙○○遭詐騙之款項，嗣於同日13時42分許，渠2人碰面後，由「小葉」先行進入該捷運站廁所內，甲○○再尾隨進入，甲○○在廁所內向「小葉」收取款項後，「小葉」先行步出廁所，甲○○再依序步出廁所離開，並依照「傾城」指示，將款項攜至松江南京捷運站6號出口附近之里山咖啡店（址設臺北市○○區○○街00巷00號）廁所內，將之丟包在廁所內之隱蔽處，隨即離開現場，以此方式掩飾或隱匿詐欺犯罪所得，甲○○因此獲得3,000元之酬勞。嗣乙○○發覺遭騙報警，經警調閱監視器畫面循線查獲。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，此為刑事訴訟法證據能力之特別規定，且較民國92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為裁判基礎。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5自明。查本判決所引用上訴人即被告（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人均未爭執證據能力，且至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，除上述㈠所述外，認前揭證據資料均有證據能力。
㈢本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並
無證據足認係公務員違背法定程序所取得，當事人亦未爭執證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、實體事項：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不
諱（見108偵21513卷，下稱偵卷，第89-90頁，原審卷第39頁、第74頁、第76頁、本院卷第85頁），亦據證人即告訴人乙○○於警詢時指述詳實（見偵卷第69-71頁，此部分不作為違反組織犯罪防制條例之證據）。被告於本院審理時，固辯稱：伊於另案所加入之犯罪組織與本案之犯罪組織屬於同一個犯罪組織云云（見本院卷第137頁、第138頁）。然查：
1.被告於偵查中供稱：伊之前提供帳戶供詐騙集團使用，知悉詐騙集團騙人手法，這次「傾城」也有要求伊幫忙提款，伊認識「傾城」有可能是詐騙集團成員，伊承認有幫「傾城」拿東西賺1000元等語（見偵卷第90頁），由此足認被告業已知悉「傾城」所屬犯罪集團與另案由被告提供帳戶供詐騙之犯罪集團為不同之犯罪組織。
2.又被告固於另案經臺灣臺北地方法院109年度訴字23號、第110號、第141號判決認定參與組織犯罪，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第97、98頁）及臺灣臺北地方法院109年度訴字23號、第110號、第141號判決附卷足稽，然依該判決事實所載，被告與另案被告 黃紀維 等8人係參與另一詐騙集團擔任取款車手，於另案詐騙集團成員係姓名年籍不詳之「K、 陳浩南 」、「順風快遞」、「怪獸」、「！」、「辣筆小新」、「武財神」、「包皮」、「厚德路」、「IN」、「鹿?」、「狗喝水」等人，相互分工分工遂行詐欺取財罪之犯行，其成員人數頗多；又他案亦有詐騙集團成員分別為「天閏」及「 文伯偉 」、「KK」及「阿威」等人，與本案詐騙集團成員為「傾城」及「小葉」等人並不相同，時間、被害人亦屬有異等節，有臺灣新北地方法院108年度簡字第3475號判決、臺灣士林地方法院108年度金訴字第163號判決及臺灣臺北地方法院109年度訴字第23號、第110號、第141號判決在卷可稽。
3.依上開說明可知，被告參與另案詐騙集團之成員既與本案詐騙集團成員係「傾城」、「小葉」等人完全不同，被告加入之時間亦屬有異，此外，另案被害人與本案被害人亦不相同，也無重疊之處，自難認與上開案件係同一案件。故被告辯稱其於本案參與之犯罪集團與上揭另案之犯罪集團俱為同一犯罪集團云云，經核與卷證資料不符，自難憑採。
㈡被告於108年7月間某日加入集團，在與「傾城」交涉過程，
「傾城」原要求被告從事自動櫃員機提款工作，被告知悉係從事詐騙集團車手工作而表示拒絕，「傾城」方改派其從事本案工作，業據被告自承在卷(見偵卷第90頁)，則被告斯時已知悉「傾城」所屬集團係詐騙集團，仍應「傾城」指派與「小葉」接洽收取贓款並放置至指定地點予集團共犯，其主觀上自知悉其參與3人以上、具繼續性、牟利性以詐欺為手段之組織。又本案被告所屬詐欺集團成員詐騙告訴人乙○○，使其將款項交付詐欺集團成員「小葉」，並由被告與「小葉」接洽取贓後再交付所屬詐欺集團其他不知名共犯，客觀上已製造該詐欺犯罪所得金流斷點，實質上使該犯罪所得嗣後之流向不明，達成隱匿犯罪所得之效果，且被告主觀上既預見其擔任車手，當知其行為係為詐欺集團隱匿犯罪所得，自合於洗錢防制法第2條第2款「掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者」之洗錢行為。
㈢此外，復有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押
物品目錄表、監視錄影畫面暨翻拍照片共25張、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、證人即告訴人乙○○提出之新光銀行帳戶存摺封面及內頁影本（見偵卷第39-43頁、第53-65頁、第67頁、第73-74頁）、臺北市政府警察局大同分局刑事案件報告書(見原審卷第51-69頁)等件在卷可參。
㈣綜上各情相互酌參，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日
生效施行（下稱新法），新法第14條第1項之一般洗錢罪，祇須有第2條各款所示行為之一，而以第3條規定之特定犯罪作為聯結即為已足。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為(最高法院108年度台上字第2057號、第2425號、第2402號判決意旨參照)。又本案除被告本人外，與被告有所接觸之詐欺集團成員尚有真實姓名、年籍不詳綽號為「傾城」及「小葉」之成年男子，足認含被告在內，該詐欺集團成員至少有
3人以上。核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項普通洗錢罪。
㈡按共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實
施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯，最高法院46年台上字第1304號判例意旨參照。再詐欺取財罪係以詐術使人陷於錯誤而交付財物，故受領被害人交付財物自屬詐欺取財罪之構成要件行為，而受領方式，當面向被害人收取固屬之，如被害人係以匯款方式交付金錢，前往提領款項亦當包括在內。又以目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模式，係先以詐騙集團收集人頭通訊門號及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，並避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人，即迅速指派集團成員提領款項；此外，為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之面交、提款工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員。故擔任負責提領款項者及居間聯絡之成員，倘明知所提領之款項，係被害人遭詐欺而依指示匯入指定帳戶之詐欺所得，其參與詐欺集團之組織分工，負責提領詐欺所得贓款，並將領取款項之一部分充作自己之報酬，最終目的係使詐騙集團順利完成詐欺取財犯罪，並確保獲得不法利潤、朋分贓款，其所為顯係基於自己共同犯罪之意思，事前同謀而參與集團之犯罪行為，並已為構成要件行為，上揭被告所為傳遞贓款之舉，均係詐騙集團遂行詐欺取財犯罪計畫所不可或缺之重要環節，且渠等為上開犯行時無疑已預見並認知此情，是被告就上開三人以上共同詐欺取財犯行與真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告參與犯罪組織之著手行為（即加入詐欺集團）與其加重
詐欺之著手行為（即擔任車手），二者有部分合致，且其參與該詐欺集團之犯罪組織後，即依指示分工開始實施加重詐欺犯行，是其參與該犯罪組織，顯係以實施詐欺行為其目的，應論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是被告以一行為觸犯前開參與犯罪組織、加重詐欺、洗錢等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，依刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈣不予宣告強制工作之理由：
1.按法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。而刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，自非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。
2.又刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。依罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。而行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55條前段規定，在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋，屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違。
3.依修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。
4.經查，被告就其為上開犯行，所宣告之罪名係刑法之加重詐欺罪，縱與參與犯罪組織行為、洗錢行為間具有想像競合犯之關係，惟依其參與詐騙集團之模式，係由「傾城」以手機微信通訊軟體指示被告至臺北捷運中山站附近與「小葉」碰面，並收取上開乙○○遭詐騙之款項，碰面後再由「小葉」先行進入該捷運站廁所內，被告再尾隨進入並在廁所內向「小葉」收取款項後，「小葉」先行步出廁所，被告再依序步出廁所離開，並依照「傾城」指示，將款項攜至松江南京捷運站6號出口附近之里山咖啡店廁所內，將之丟包在廁所內之隱蔽處，隨即離開現場，以此方式掩飾或隱匿詐欺犯罪所得等節，業據本院認定如前，且被告於本院審理時坦承犯行，經此偵、審程序，客觀上對於其未來之行為仍具有期待性，本案所採之措施與預防矯治目的所需程度，並無宣告強制工作之必要，而被告所為前開犯行，亦無特別預防或矯治其社會危險性之情形，爰不對被告宣告強制工作，附此敘明。
四、原審以被告罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項、刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告正值少年，不思循正當途徑獲取所需，貪圖不法利益，參與詐欺集團擔任收取款項之車手，所為非是，應予非難；惟念其犯後坦認犯行，犯罪後態度尚可，雙方曾提出之和解條件，以及終未與告訴人達成和解等情（於本院審理期間已和解，惟尚未履行），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、所擔任之犯罪角色、參與程度及所生損害，暨被告自述目前從事洗車工作，月收入約28,000元、需扶養1歲女兒之家庭經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年4月，並就扣案之IPHONE行動電話壹支沒收、未扣案之犯罪所得新臺幣3000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額且未諭知強制工作等節，其認事用法及量刑、沒收均無不當，應予維持。
五、對檢察官上訴意旨不採之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告觸犯參與犯罪組織罪部分，原審
似未一併諭知強制工作，又本案之犯罪類型為「假檢警、真詐財」，即冒用公務員名義犯刑法第339條詐欺罪，原審漏未併予適用刑法第339條之4第1項第1款之規定，於法容有未合。又本案被告所為，嚴重危害社會治安，且告訴人所受之損害非輕，被告復未積極賠償予告訴人，原審所量處之刑度顯屬過輕，難收懲儆之效，而背離一般人民之法律期待，實難謂係罪刑相當云云。
㈡惟查：
1.本院審酌上情，認本案被告並無宣告強制工作之必要，業據說明如前，原審未諭知強制工作，經核並無違誤。是檢察官上訴意旨以原審未諭知強制工作不當云云，難認可採。又本案由犯罪集團所屬正犯所施行之犯罪類型固為「假檢警、真詐財」形態，然本案被告之犯罪模式係由「傾城」以手機微信通訊軟體指示其至臺北捷運中山站附近與「小葉」碰面，並收取上開乙○○遭詐騙之款項，碰面後再由「小葉」先行進入該捷運站廁所內，被告再尾隨進入廁所向「小葉」收取款項後，被告再步出廁所離開，並依照「傾城」指示，將款項攜至松江南京捷運站6號出口附近之里山咖啡店廁所內，將之丟包在廁所內之隱蔽處等節，亦據本院認定如前，參酌實務上詐騙集團層層分工，被告僅負責依指示收款，其辯稱不知道詐欺方式為何（見本院卷第85頁），無悖常情是被告主觀上對於犯罪集團冒用公務員名義之方式詐欺取財欠缺認識，檢察官於起訴及原審審理時俱未主張有刑法第339條之4第1項第1款之適用，且亦未舉證證明被告主觀上具有構成要件故意存在。從而，此部分既無積極證據證明被告主觀上具有故意存在，原審據此論被告所為係犯三人以上共同詐欺取財罪等情，自難謂有何違法或不當之處。
2.按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。經查，本件原審於量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。
六、是檢察官以前開理由提起上訴，經核均為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官文家倩法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴又瑄中華民國109年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。