裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1060號刑事判決
裁判日期：民國109年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1060號上訴人即被告 黃孜 尚指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院108年度審訴字第645號，中華民國108年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第559號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告 黃孜尚 違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，且於有期徒刑執行完畢後5年內為本案犯行，合於累犯規定，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑玖月，並諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重0.2576公克）沒收銷燬，認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠案發當日被告因涉嫌毀損罪遭警帶返警局，惟因現場並未查
獲被告犯罪事證，故被告始終未配合員警辦案，但員警 徐珮柔 、 溫學成 將被告帶往警局詢問時，將被告上銬並噴辣椒水，執法顯然過當。員警亦恐嚇被告最好配合，雖然否認犯行仍得強行採尿移送，被告不得已配合採尿，之後毒品才在被告球鞋中找到，顯見員警是違法採尿。被告於原審也請求調閱警局之監視器畫面，但員警卻說時隔久遠畫面已遭覆蓋，於此情形下被告仍遭判處有期徒刑9月，顯見司法不公。㈡被告前案尚未執行完畢，更係執行假釋遭撤銷後之殘刑，與累犯規定要件不符，被告不應論以累犯而遭加重其刑。
㈢被告因假釋出監求職不易，復遭不平等對待，被告始再次接
觸毒品，更係以被告打零工所賺取之費用支付，所以被告是因為在大環境中受到刺激而產生自卑心理。再者吸食毒品實屬自戕行為或係因強迫症所導致，故應將被告送往醫療院所接受戒癮治療。㈣被告前案所犯為偽造文書、強盜等案件，與本件施用毒品並
不相同，被告施用毒品更不具重大惡性，對國家社會之損害亦屬輕微，並請法院衡酌被告之智識程度、家中經濟勉持，犯後亦坦承犯行等一切情狀，從輕量處云云。
三、辯護人為被告辯護意旨略以：被告被帶往派出所時，員警並不知被告確實有涉嫌施用毒品，而有相當理由合理懷疑可為搜索依據，員警更明白表示將被告帶往派出所僅為查驗身分，嗣經員警再度返回現場尋獲槍枝，並於回到派出所時，經所內同仁告知被告鞋底藏放毒品，員警始正式進入逮捕程序。然於前此之查驗身分程序中，依警察職權行使法第7條第2項前段、第1項第4款規定，須有明顯事實足認有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物始可，然被告被帶往派出所進行身分查驗時，並無上揭情事，員警即不得檢查被告身體或所攜帶之物。亦即未進入逮捕程序前，不得依刑事訴訟法第130條規定進行附帶搜索，是本件雖附帶搜索而扣得被告持有之甲基安非他命，自屬無證據能力，因此衍生之採尿行為及鑑定報告，同難認符合法定程序，而屬侵害被告人身自由及身體自主權，況施用毒品數日內均能自尿液或毛髮檢出，亦無保全證據之急迫性，被告既屬應受尿液採驗人，仍可依法通知其到場採尿，卻捨此不為，依法益權衡及比例原則審酌後，應排除警方違反法定程序所取得被告尿液及因此衍生之尿液檢驗報告之證據能力，而應諭知被告無罪云云。
四、經查：㈠原審判決依憑被告之自白、證人即桃園市政府警察局中壢分
局龍興派出所警員徐珮柔、 簡寬齊 、溫學成之陳述、桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、警員108年（員警誤載為107年）1月5日、5月21日職務報告、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000，毒品編號：DE000-0000）、桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年1月18日出具之UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告、108年1月19日出具之UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告及扣案之甲基安非他命1包等證據，認定被告施用第一、二級毒品罪之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡本件起因於108年1月5日5時35分許，住居於桃園市○○區○○路0
段00號之 賴艷如 察覺頂樓遭不明男子入侵，並以疑似打火機之物品燒烤玻璃後，再以鈍器破壞，因而造成玻璃多處破裂而報案，龍興派出所員警徐珮柔、 陳力豪 據報後前往，會同賴艷如前往頂樓查看，發現該處頂樓玻璃窗確已遭毀損，並發現被告藏匿在隔壁龍岡路二段42號頂樓矮牆旁，員警詢問被告為何出現在該處並欲查證其身分，被告不配合並虛報身分復與警方拉扯，更從口袋掏取物品自頂樓向1樓丟棄，嗣被告交付身上攜帶之瓦斯噴槍，然仍謊報身分證字號，員警遂將其帶返派出所。此情業據證人即上開被害人 賴豔如 於警詢及警員徐珮柔於原審準備程序中供述明確，並有警員108年1月5日職務報告在卷可佐。而被告於警詢中亦自承案發當時是要進入賴豔如之住處內行竊，所以以火燒窗戶玻璃加以破壞，但發現進不去，之後聽見有人上來的聲音，才會躲到隔壁等語。而刑事訴訟法第88條規定：現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。是員警徐珮柔發現被告時，被告甫破壞住宅窗戶玻璃欲進入行竊，更持有瓦斯槍，顯見被告是時尚屬侵入住宅、竊盜罪之現行犯，依法得以逕行逮捕，此不因員警徐珮柔陳述欲將被告帶返警察局查驗身分，而逕予認定此屬警察職權行使法之「身分查證」。況上開地點，係賴豔如住處之頂樓，並非警察職權行使法第6條所示警察得以進行身分查證之地點「公共場所或合法進入之場所」，辯護人為被告辯護稱員警於案發時之身分查證，為警察職權行使法第6條所示之身分查證，需受同法第7條所規定查證身分必要措施之限制云云，顯有誤會。㈢而被告經警帶返派出所後，員警為完備逮捕程序，告知被告
係以現行犯逕行逮捕，並出具「執行逮捕、拘禁告知本人通知書」通知被告，並經被告親自簽名捺印其上（偵查卷第57頁）。而依刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定：檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。是本件員警於依現行犯逕行逮捕之規定逮捕被告後，依法得搜索被告之身體、隨身攜帶之物件等。而派出所另一員警溫學成於鑑識科員警拍攝被告鞋印時，協助翻查被告鞋子，於同日10時30分打開鞋墊時即發現藏有本案甲基安非他命1包，此情除據被告於警詢中供述在卷外（偵查卷第7頁），並據證人即員警溫學成於原審審理時證述明確（原審審訴字卷第140-143頁）。是本件員警自逮捕被告至附帶搜索扣得甲基安非他命，執法均屬適法有據，亦無過當情事。
㈣另司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，
且實施前項調查有必要時，得為即時勘察。司法警察知有施用毒品犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違反其意思，採取尿液。刑事訴訟法第230條、第231條、第205條之2定有明文規定。參酌本件附帶搜索扣得甲基安非他命1包，被告亦有多次施用毒品前案紀錄，再酌以施用毒品者常具成癮性，有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品罪行，員警依法自得對被告進行採尿，作為犯罪證據，且此亦符合刑事訴訟法第205條之2必要處分要件。而員警徐珮柔查知被告鞋底扣得甲基安非他命後，即委請同仁簡寬齊於同日11時44分對被告進行採尿，被告亦於警詢中即坦承確於108年1月4日有施用毒品情事（偵查卷第7頁背面），復經證人簡寬齊亦於原審準備程序中證述在卷（原審審訴字卷第119-122頁）。被告雖抗辯遭違法採尿，然而被告當日於檢察署接受檢察官訊問時亦陳述於警詢中未遭受任何不正訊問，意識清楚等情，更未表示遭違法逮捕、搜索及採尿（偵查卷第81頁及背面）。基此，被告上訴辯稱員警採證違反法定程序，不足採信。
㈤另被告直至檢察官起訴並於原審108年5月9日進行準備程序時
爭執108年1月5日遭違法搜索採尿，原審函請警局提供是時查扣被告所有甲基安非他命之錄影影像，經桃園市政府警察局中壢分局函覆稱已無存檔而無法提供（原審審訴字卷第79頁），且如前所述，本案被告經依法逮捕、搜索，進而採尿，是縱因時間經過而無搜索過程錄影檔案可供調查，亦不影響搜索之合法性。
㈥復依毒品危害防制條例第24條第1項規定，檢察官固得就應依
法追訴之案件，斟酌改採附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然此係立法者考量施用毒品者因兼具犯罪行為人與毒癮病患之雙重身分，究應施以治療或採取刑罰矯正，所賦予檢察官得裁量行使之職權。檢察官是否給予施用毒品者為附命完成戒癮之緩起訴處分，自得本於毒品危害防制條例第24條規定及其立法旨趣，並依同條第3項所授權訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，選擇戒癮治療之實施對象、內容、方式與執行之醫療機構，妥為斟酌裁量。然無論如何，被告是否應予戒癮治療或逕行起訴，乃屬檢察官之裁量權，本件經檢察官審酌案情而依法起訴後，法院自無諭知被告戒癮治療以代替刑罰之職權。況被告於94年間因施用毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第3073號為不起訴處分；復於前開觀察勒戒執行完畢釋放5年後，於101年間犯施用第一、二級毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其戒治成效經評定為合格，於102年6月13日停止戒治（接續另案徒刑執行），並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第67號為不起訴處分確定；又於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內之107年1月31日，再犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第1023號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，因其在緩起訴期間內未依指定之醫療院所指定日期接受門診及心理輔導治療逾3次、未依通知按時至觀護人室進行追蹤輔導及不定期尿液採驗，而經該署檢察官以108年度撤緩字第198號處分書撤銷上開緩起訴處分並已確定在案等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方檢察署檢察官107年度毒偵字第1023號緩起訴處分書、108年度撤緩字第198號撤銷緩起訴處分書存卷為憑，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，已再犯施用毒品罪，縱其犯本件施用第一、二級毒品犯行之時間，均在強制戒治執行完畢釋放5年後，亦不屬於毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條追訴處罰（最高法院104年度台非字第23號、第213號判決意旨參照）。是以，被告上訴意旨請求給予戒癮治療云云，自無足取。
㈦被告前於106年9月7日經假釋付保護管束，假釋期滿日為108
年2月11日，是被告為本件施用毒品犯行時，確為假釋期間，然被告於假釋前，前此所犯數案之假釋遭撤銷後之殘刑1年2月又15日（徒刑執行期間為101年7月4日至103年6月22日）及分別經原審以104年度聲字第789號裁定定應執行有期徒刑4年（徒刑執行期間為103年6月23日至107年3月12日）、104年度聲字第788號裁定定應執行有期徒刑1年2月（徒刑執行期間為107年3月13日至108年5月12日），係經接續執行，故被告雖於106年9月7日再經假釋付保護管束，然前開1年2月又15日之殘刑業於假釋前之103年6月22日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，故被告於前案執行完畢之5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，確為累犯（最高法院104年度第7次刑事庭會議決議參照），經原審依司法院大法官會議釋字第775號意旨說明被告前曾犯施用毒品罪及相關前科情形，認其具有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重其刑，並審酌被告前已因施用毒品案件經法院為戒治處分，本應戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為非是，再衡以被告犯後坦承罪行，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，為其量刑之基礎，顯係依據被告之前案記錄、本件犯罪情節、合於累犯加重其刑及科刑部分之量刑基礎，並於理由欄內詳予說明，要係基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用。本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原審判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，仍屬無據。
㈧綜上所述，被告本件為警逮捕、搜索扣押暨採集尿液過程均
無違法情事，則檢驗被告尿液、扣案甲基安非他命所衍生之濫用藥物檢驗報告，均屬本案之合法證據，而均得作為證據；另認定累犯加重其刑、量刑等亦適法妥適無違誤。被告執前詞指摘原判決不當，並無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官康惠龍起訴，被告上訴後，由檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國109年6月30日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林君縈中華民國109年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度審訴字第645號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃孜尚上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度毒偵字第559號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文黃孜尚施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命壹包沒收銷燬。
事實及理由
一、犯罪事實：黃孜尚基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國108年1月4日晚間8時許，在桃園市○鎮區○○街000號5樓住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入玻璃球燒烤之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年1月5日上午5時6分許，在桃園市○○區○○路0段00號頂樓因另涉竊盜案為警查獲，並扣得如附表所示施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命1包。
二、證據名稱：
(一)被告黃孜尚分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中之自白。
(二)證人即警員徐珮柔、簡寬齊、溫學成分別於本院準備程序中之陳述。
(三)桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、警員107年1月5日職務報告、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000，毒品編號：DE000-0000）、桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表、扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年1月19日出具之UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告、警員108年5月21日職務報告及如附表「鑑驗報告」欄所示檢驗報告。
(四)扣案之第二級毒品甲基安非他命1包。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有毒品之低度行為，應分別為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。
(二)被告將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併置入玻璃球內燒烤，而同時施用海洛因、甲基安非他命之行為，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。
(三)累犯：
1.被告①前於93年間因偽造文書案件，經本院以93年度壢簡字第483號判決處有期徒刑3月確定；②於同年間因強盜案件，經本院以93年度訴字第1038號判決處有期徒刑8年確定；③於同年間因竊盜、贓物等案件，經本院以93年度易字第1202號判決分別處有期徒刑4月、拘役50日確定，本院另以97年度聲減字第240號裁定，將①③案各減其宣告刑2分之1後，再將減刑後之①案與不得減刑之②案定應執行有期徒刑8年確定（徒刑執行期間為93年11月4日至101年9月2日），並與③案有期徒刑部分（徒刑執行期間為101年9月3日至101年11月2日）接續執行，於100年4月14日假釋出監，假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘①至③案之殘刑1年2月又15日。
2.④於100年間因竊盜及公共危險案件，經本院以100年度壢交簡字第3102號判決分別處有期徒刑2月、罰金新臺幣5萬元確定；⑤於101年間因竊盜案件，經本院以101年度易字第106號判決處有期徒刑7月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上易字第917號判決駁回上訴確定；⑥於同年間因竊盜案件，經本院以101年度審易字第497號判決處有期徒刑5月確定；⑦於同年間因竊盜等案件，經本院以101年度審易字第574號判決分別處有期徒刑7月（共2罪）、5月（共4罪）、2月，應執行有期徒刑2年確定；⑧於同年間因竊盜等案件，經本院以101年度易字第704號判決分別處有期徒刑6月、7月，應執行有期徒刑10月確定；⑨於同年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以101年度審易字第909號判決處有期徒刑8月確定；⑩於102年間因竊盜案件，經本院以102年度易字第1371號判決處有期徒刑7月確定，④⑤⑥⑦⑧案另經本院以104年度聲字第789號裁定定應執行有期徒刑4年確定（下稱應執行刑A）、⑨⑩案經本院以104年度聲字第788號裁定，定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱應執行刑B），上開①至③案殘刑（徒刑執行期間為101年7月4日至103年6月22日）與應執行刑A（徒刑執行期間為103年6月23日至107年3月12日）、應執行刑B（徒刑執行期間為107年3月13日至108年5月12日）接續執行後，於106年9月7日假釋付保護管束，假釋期滿日為108年2月11日，前開①至③案殘刑業於假釋前之103年6月22日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（最高法院104年度第7次刑事庭會議決議參照），經本院裁量被告前曾犯施用毒品罪及上揭前科情形後，認其有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（含最低本刑）。
(四)爰審酌被告前已因施用毒品案件經法院為戒治處分，本應戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為非是，再衡以被告犯後坦承罪行，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：扣案如附表所示之透明結晶1包，經送驗結果確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有附表「鑑驗報告」欄所示檢驗報告可考，自屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款管制之第二級毒品。又該第二級毒品甲基安非他命1包係被告本案施用毒品所剩餘，業經被告於本院準備程序中供陳明確（見本院卷第67頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
五、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官陳嘉義、陳建勳到庭執行職務。
中華民國108年10月29日
刑事審查庭法官馮浩庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官顏伯儒中華民國108年10月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
物品名稱數量檢出成分及用途鑑驗報告透明結晶壹包（驗餘毛重零點貳伍柒陸公克）檢出第二級毒品甲基安非他命成分，供被告本次施用剩餘所持有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年1月18日出具之UL/2019/00000000濫用藥物檢驗報告