臺灣高等法院臺中分院96年度上更(一)字第170號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院96年上更(一)字第170號刑事判決

裁判日期：民國96年10月11日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(一)字第170號上訴人即被告辛○○選任辯護人戊○○律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣台中地方法院89年度訴字第2391號中華民國93年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署89年度偵字第12109號、第13786號），上訴後經最高法院發回，本院更審判決如下：
主文原判決關於辛○○部分撤銷。
辛○○未經許可，共同持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。
扣案之義大利BERTTA廠製92FS型制式口徑9mm半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣壹個）、匈牙利FEG-BUDAPEST廠製P9R型制式口徑9mm半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）均沒收。
犯罪事實
一、緣辛○○於89年7月11日凌晨2時許，與 蔣文富 （已經本院前審以93年度上訴字第1007號判決判處應執行有期徒刑6年、併科罰金新台幣20萬元確定）、 劉癸利 、 陳瑞桐 、 林正雄 等人，在台中縣○○鎮○○路○○○號3樓「金閣樓酒店」V2包廂內飲酒後欲離去時，因酒醉之陳瑞桐以煙灰缸砸破該酒店櫃檯之酒櫃，適酒店內副總經理庚○○之朋友 陳志銘 在場見狀而心生不滿，陳志銘遂夥同該酒店內不詳姓名之職員多人，由陳志銘持可發射子彈具有殺傷力之仿COLT廠半自動手槍已換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（內裝有子彈，陳志銘未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，業經原審法院判處有期徒刑1年、併科罰金新台幣6萬元確定），其餘職員則分持棍棒，衝至該酒店1樓○○○鎮○○路上，質問陳瑞桐等人何以無端砸毀金閣樓酒店之酒櫃，並出手毆打蔣文富等人（傷害部分均未據告訴），陳志銘另行對蔣文富等人開槍射繫2槍，射中蔣文富之右大腿及林正雄之左腳腳掌，而使其2人分別受有傷害（傷害部分未據告訴）。
二、辛○○因蔣文富亟思對陳志銘等人報復，竟與蔣文富共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，旋於89年7月11日凌晨2時30分許，由辛○○駕車附載蔣文富，前往台中縣○○鎮鎮○路福嘉巷29號蔣文富住處，取出蔣文富前於89年4月間，受 陳皆吉 （已於89年6月5日死亡）委託而寄藏在上址之匈牙利FEG-BUDAPEST廠製P9R型制式口徑9mm手槍1支（槍枝管制編號000000000號）、義大利BERETTA廠製92FS型制式口徑9mm半自動手槍1支（槍枝管制編號000000000號、含彈匣1個）及制式口徑9mm子彈12顆，辛○○遂與蔣文富共同未經許可持有上開槍枝、子彈，其2人旋返回金閣樓酒店，由蔣文富持上開匈牙利FEG-BUDAPEST廠製制式手槍1支，辛○○則持上開義大利BERETTA廠製制式手槍1支，進入上開酒店3樓，共同以加害生命、身體之事，分向該酒店之天花板、電腦螢幕、沙發、門板等處共開槍射擊示威，蔣文富擊發4顆子彈，辛○○擊發3顆子彈，共計擊發7顆子彈，而恐嚇在場之員工，使當時在場之職員 許建源 、丙○○、庚○○、甲○○、丁○○等人心生畏懼，致生危害於安全。經警循線查究，嗣於同年8月14日，蔣文富始持上開制式90手槍1支（槍枝管制編號000000000號）、制式92手槍1支（槍枝管制編號000000000號，含彈匣1個）及剩餘之子彈5顆（均經鑑驗試射）向警投案。
三、案經台中縣警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按92年1月14日修正，92年9月1日施行之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。又該條立法理由說明謂「中華民國92年1月14日修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，爰增訂本條，以資適用」。則修正刑事訴訟法施行前法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，該證據即有證據能力。查本案於89年10月5日繫屬臺灣臺中地方法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣臺中地方法院檢察署89年10月5日中檢楠穆89偵012109字第397號函可稽（見原審卷㈠第1頁），本院所引用下列各該證人於警詢時之陳述，雖依法毋庸具結而未具結，惟均經原審及本院審理時依法定程序調查，自得採為本案判決之基礎。
二、現行刑事訴訟法第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。查本件共同被告蔣文富於警詢時之陳述，本毋庸命其具結；又於偵查中向檢察官所為之陳述，其中有部分內容係關於自己所涉犯嫌之事實，本毋庸命具結，而該部分雖與其他共同被告所涉之犯罪事實相關，乃無從加以分割；再本件共同被告蔣文富於原審審理時已以證人身分作證陳述，並經交互詰問程序確保該被告之對質詰問權，且被告亦未不爭執共同被告蔣文富於審判外陳述之證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審理時亦已踐行調查證據程序，經審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，此部分審判外之陳述，有證據能力，合先敘明。
貳、認定本案犯罪事實之理由：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）辛○○矢口否認有未經許可持有手槍、恐嚇等犯行，辯稱：伊與蔣文富返回上開酒店時，不知被告蔣文富持有上開2支手槍及子彈，伊因看到蔣文富持槍，故將蔣文富手上之手槍搶下來，後來看到蔣文富又拿1支槍，伊即跑進酒店內告知店內之人趕快跑，伊不僅未在該酒店內開槍，更勸止蔣文富，至錄影帶之畫面上雖有看到伊持槍，但那是伊把手槍內子彈退出之畫面，伊並未向該酒店之天花板、電腦螢幕、沙發、門板等處開槍云云。
二、經查：㈠上開被告辛○○如何與蔣文富共同未經許可持有手槍、恐嚇等犯罪事實，有下列事證可資證明：
⑴證人即共同被告蔣文富於警詢時證稱「．．我們在『金閣樓
酒店』被打後開車離去，在返家之途中，我愈想愈不服氣，就問開車載我之辛○○說今晚被人家漏氣的很沒面子，要不要討回一個面子，辛○○說好，於是我就叫他開車回我家，拿我藏放在家中之2把手槍，1把是．．．90手槍，1把是義大利製貝瑞塔92手槍及子彈12發，約在2點30分（凌晨）折回『金閣樓酒店』，由我拿那枝德國毛瑟廠的90手槍，辛○○持義大利製貝瑞塔92手槍，對酒店之天花板、電腦螢幕、沙發、門板共開了7槍洩恨後，就開車離開了，辛○○開車載我返回住處，並將槍枝及子彈還我，然後我們2人就分開了」、「我們被打後在離開之路上時，心想不甘，便由辛○○載我前往鎮南路福嘉巷29號（沙鹿鎮）我2樓房間的衣櫃內拿出2把手槍（1把為90手槍，1把為92手槍），便返回KTV（即係上開酒店）內3樓，我持90手槍，辛○○持92手槍，朝天花板開槍射擊，我大約開4槍，辛○○大約開了3槍」、「上開2把手槍及子彈都是我當兵時之友人陳皆吉於今年（指89年）4月間寄放在我這兒的」等語（見警卷第2頁反面至第3頁及12109號偵查卷第71頁反面）。
⑵證人即共同被告蔣文富於偵訊時仍供稱「我於7月（指89年
）11日晚上（應係凌晨之誤）有去『金閣樓酒店』開槍，開4槍，與辛○○一起去，2人都有開槍，我持90手槍，辛○○拿92貝瑞塔槍」、「當天我們係先被打，跑掉後在半路我與辛○○愈想愈不甘願，辛○○和我回家，他在門口，我進去拿槍出來，再過去酒店，離開酒店約2點左右，回去酒店約2點半，我家離酒店約10公里左右，我和辛○○是開陳瑞桐的車，只有我和辛○○同車，車子是辛○○開的」、「槍是一個叫陳皆吉寄放，大概今年（指89年）4月間到我家裡說警察要查槍，寄放2枝槍、12顆子彈，今天交出5顆，其餘均已射擊完了」等語（見89年度偵字第13786號偵查卷第11頁反面、第12頁反面）。
⑶本件扣案之手槍及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑
定結果，其中送 鑑德 製毛瑟90手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係匈牙利FEG-BUDAPEST廠製P9R型制式口徑9mm半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力；另送鑑義大利製92手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），認係義大利BERETTA廠製92FS型口徑9mm半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，均具殺傷力；送鑑9mm口徑子彈5顆，認均係制式口徑9mm之半自動手槍用子彈，認均具殺傷力；又上開槍枝管制編號0000000000號手槍（即90手槍）試射彈殼，與台中縣警察局清水分局89年7月11日清警刑字第0711號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「金閣樓KTV酒店」遭槍擊案」彈殼4顆（編號一、二、四、五）比對結果，其紋痕特徵相吻合，認係該槍所擊發；上開槍枝管制編號0000000000號手槍（即92手槍）試射彈殼，與台中縣警察局清水分局89年7月11日清警刑字第0711號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「金閣樓KTV酒店」遭槍擊案」彈殼2顆（編號三、六）比對結果，其紋痕特徵相吻合，認係該槍所擊發。另送鑑彈殼1顆，認係制式口徑9mm已擊發彈殼（編號七），與台中縣警察局清水分局89年7月11日清警刑字第0711號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之6顆彈殼比對結果，其彈底紋痕特徵與編號三、六之彈殼相吻合，認係同一槍枝所擊發等情，亦有該局89年8月4日刑鑑字第107312號、89年8月28日刑鑑字第116835號等鑑驗通知書各1份附卷可稽（見原審卷二第33頁至第34頁）。
可知案發時持上開匈牙利FEG-BUDAPEST廠製制式手槍1支之蔣文富，擊發4顆子彈，而持上開義大利BERETTA廠製制式手槍1支之辛○○，擊發3顆子彈。
⑷至扣案之制式92手槍（槍枝管制編號0000000000號）含有彈
匣1個之事實，有扣押物清單可稽，該清單已載明扣案之義大利製制式92手槍（槍枝管制編號0000000000號）1支含有彈匣1個（見89年度偵字第13786號卷宗第49頁），且經本院勘驗上開槍枝結果，確實含有彈匣1個，有筆錄可稽（見本院本審卷第28頁背面），故本院前審卷附之卷證標目（乙）證物部分記載扣案之制式92手槍（槍枝管制編號0000000000號）欠彈匣一節（見本院前審卷第2頁），係屬誤載，應予更正，附此敘明。
⑸核證人即共同被告蔣文富與被告辛○○間並無怨隙，應不致
故為不利辛○○之陳述，且蔣文富上開陳述，亦同時供明自己如何寄藏、持有手槍及恐嚇等犯行，倘非確有其事，蔣文富豈可能故為不利自己之陳述？且證人即共同被告蔣文富所述其持匈牙利FEG-BUDAPEST廠製制式90手槍1支、擊發4顆子彈，而辛○○持上開義大利BERETTA廠製制式92手槍1支、擊發3顆子彈等情，與上揭扣案之手槍、子彈及現場遺留之彈殼等事證相符，堪認蔣文富上開陳述具憑信性。至證人即共同被告蔣文富嗣於原審及本院前審審理時翻異前詞，改稱「陳瑞桐在砸酒櫃時，辛○○有出面加以阻止，我再和辛○○回酒店前，在途中，辛○○有要將我槍搶下來，在酒店看到警車時，辛○○有將我的槍拿走，在到酒店之途中，辛○○並未問我拿什麼東西，從外面亦看不出是何東西，我下車前並未交槍給他，我開槍時，我沒注意辛○○在做什麼，我不能肯定他有無開槍，我自己開了4槍，其他3槍我不知道是何人所開」云云，惟證人蔣文富於警詢、偵查中之陳述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自共同被告同庭在場之壓力而為虛偽不實之陳述，或故為迴護被告辛○○之機會，且其於警詢中之供述甚為具體明確，證人蔣文富於原審及本院前審審理時之陳述，應與事實不符，自難採有利於被告辛○○之認定。
⑹又被告辛○○於前揭時間持上開義大利BERETTA廠製制式手
槍1支，進入台中縣○○鎮○○路○○○號3樓「金閣樓酒店」等事實，為被告辛○○所不爭執，且案發當日上開「金閣樓酒店」之監視錄影帶，亦顯示「辛○○手持1枝黑槍上樓，蔣文富緊隨在後，之後蔣文富拿槍朝向櫃臺螢幕，之後畫面也顯示辛○○也拿槍朝向櫃臺螢幕（即12109號偵查卷第9頁所示畫面）．．．從畫面看不出辛○○當時是握著3顆子彈，之後畫面顯示蔣文富及辛○○即持槍先後下樓」，此經原審法院勘驗該監視錄影帶無訛，並製有勘驗筆錄可稽（見原審卷一第206頁反面至第207頁）。依上開監視錄影帶畫面，係顯示被告辛○○手持1支黑槍上樓，而蔣文富緊隨在後，核其情狀較似被告辛○○帶頭先行，倘被告辛○○當時係為勸阻蔣文富開槍，豈可能先行持槍上樓，反而蔣文富緊隨在後？且蔣文富、辛○○分別拿槍朝向櫃臺螢幕之際或前後，未見被告辛○○有何勸阻之舉動，亦未見辛○○有何退彈或手握著3顆子彈之畫面，自難採信被告辛○○之辯解。至選任辯護人請求本院勘驗上開監視錄影帶，以親身體會當時之情形云云，因此部分待證事實已臻明瞭，核無再行調查之必要，附此敘明。
⑺再查關於在案發現場查獲上開彈殼7顆之過程，經本院前審
向台中縣警察局清水分局函查結果，該分局函稱①87年7月11日「金閣樓KTV酒店遭槍擊案」案發後，本分局員警於同日凌晨4時許至現場拍照蒐證，同時在現場拾得6顆彈殼，隔天重回現場再拾得1顆彈殼，合計拾得彈頭7顆。②檢附已填註彈殼編號之照片影本11張，承辦員警於黏貼照片時因一時疏忽漏填註彈殼編號。③經查該「金閣樓酒店」包廂編號皆為「V」開頭，本分局移送附卷之現場圖誤列打為「A」，報案人稱酒店鬧事之該店V2包廂即為該圖示之A2包廂無誤。④本案於現場查獲之彈殼7顆，依規定已分別於89年7月11日清警刑字第0711號及89年7月30日以清警刑字第23453號刑事案件證物採驗紀錄表，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該彈殼均留存於該刑事警察局建檔未領回等情，有該分局93年9月10日清警刑字第0930062429號函檢附員警職務報告、金閣樓酒店現場圖、內政部警政署刑事警察局89年8月4日刑鑑字第107312號鑑驗通知書、89年7月30日清警刑字第23453號刑事案件證物採驗紀錄表等各1份在卷可憑（見本院前審卷宗第144頁至第148頁），堪信被告蔣文富當時確持90手槍1支、擊發4顆子彈，而被告辛○○確持92手槍1支、擊發3顆子彈。被告辛○○質疑依報案人之報案、清水分局之現場勘查處理，及該分局小隊長己○○之偵查報告書，僅查獲彈殼6顆，不知何時出現第7顆彈殼？又彈殼何以先送鑑6顆，嗣再送1顆，而分開處理等情，均已釐清詳如前述，自難採為有利於被告之認定。
⑻至被告辛○○之選任辯護人戊○○律師於本院審理中，辯稱
清水分局未提出當時查扣之原始監視錄影帶，似乎有人刻意隱匿該酒店大廳內發生槍擊案之經過，又扣案之5顆子彈彈底標記，其中2顆為「ACP969MM」，1顆為「APLUGER9MM」，另2顆為「G.FLLUGER9MM」、「MAL4-859MM」，明顯不同，蔣文富投案時所提出之5顆子彈有可能包含第3支未扣案之手槍所使用之子彈云云。惟證人即該分局小隊長己○○於本院審理中經選任辯護人詰問而具結證稱「（問：為何卷內都沒有看到金閣樓酒店天花板的照片？）因為有看到彈孔的話都會照相，沒有彈孔就不會照相」、「（問：你們有詳細在現場搜尋彈孔？）有」、「（問：你印象中有幾位警察去找彈孔？）偵查隊有2位，派出所有幾位我不知道，他們在樓下」、「（問：案發之後你們有無查扣金閣樓監視錄影帶？）有」、「（問：你們是扣到母帶？）對，我親自送到地院去」、「（問：為何帶只看到櫃台部分而且畫面只有
1、2分鐘？）只有1個監視器」、「（問：請審判長提示偵查卷12109號第90頁，依據卷內所畫金閣樓酒店現場圖有標示7顆彈殼，為何只標示4個彈著點？）因為舞池上面沒有用木板釘成天花板，所以看不到彈著點。因為是用鋼架漆成黑黑的，還有消防管穿插所以看不出來」、「（問：你們有詳細找過天花板？）有看過，但是看不出來」、「（問：請審判長提示本院前審卷145頁，有無作成報告內容？）有」、「（問：內容實在？）實在」等語（見本院本審卷宗第96至97頁），核證人己○○係依法執行公務之人員，當明白出庭作證具結後，應據實陳述之義務及如有偽證應受處罰之嚴重後果，不致故為不利被告之陳述，其證詞應具憑信性，堪認證人己○○所述上情及其所為在案發現場如何查獲上開彈殼
7顆之職務報告內容屬實；且扣案之子彈5顆，均為9mm口徑子彈，均係制式口徑9mm之半自動手槍用子彈，已詳見前述，該子彈5顆之彈底標示縱有不同，仍難推論案發現場尚有第3支未扣案之手槍，或推論案發現場查獲之彈殼7顆並非扣案之2支制式手槍所擊發，選任辯護人戊○○律師所辯，亦難採信，至其請求向清水分局調取當時查扣之原始監視錄影帶云云，核屬無據，附此敘明。
⑼被告辛○○與蔣文富2人於案發當時，分持上開2支制式手槍
，在前開金閣樓酒店3樓，向該酒店之天花板、電腦螢幕、沙發、門板等處開槍射擊等情，有現場照片13張、金閣樓酒店現場圖1份在卷可稽（見89年度偵字第12109號偵查卷宗第
8、9頁、第87至90頁），並據當時在場之金閣樓酒店員工分別於警詢中證述明確，詳述如下：
①證人許建源於警詢中證稱「（問：店內何時發現有狀況、情
形如何？）我於11日凌晨2時許，有5位客人在V2包廂喝酒作樂，我不知為何他們要離去前卻在大廳砸店，向酒櫃處下手，店內無人受傷才離，並揚言要來開槍示警，．．．有2人進店內，皆著白色上衣，手握1黑色疑似手槍，朝不明方向開槍，因當時店內員工全躲在4樓頂，示警者隨即離去，我們才慢慢回到店內整理」等語（見89年度偵字第12109號卷宗第80頁背面）。
②證人丙○○於警詢中證稱「（問：店內案發時你在何處、情
形如何？）我當時在V2包廂內與客人聊天，共5人，有劉姓（年齡約30多）、林姓、蔡姓及1名不詳（年齡約20多），他們醉意甚濃，約2時許欲離去，林姓、蔡姓朋友不知何因，向酒櫃砸去，我欲架開卻不能，待清理現場後我即進到V6包廂內與客人聊天，當時有聽到他們要來開槍示警，我原以為開玩笑，過一會兒，我在包廂內聽到2聲槍聲，不知朝向何方開槍」等語（見89年度偵字第12109號卷宗第82頁背面）。
③證人庚○○於警詢中證稱「（問：店內案發時你在何處、了
解多少、有無人傷亡？）在案發時我正在V8包廂內聊天，於砸店離去後我才知道發生事情，出來時在吧檯吩咐員工整理酒櫃等處之玻璃碎片。過一會全部人員在後側舞池聊天，聽到第一聲槍響，全部立即跑上4樓躲避，當時櫃檯並無人，無人看見其面孔，過了5、6分鐘後才慢慢回到店內，示警者已離去，我在躲避期間約聽到4聲槍聲，朝向不明，在櫃檯、V3包廂及休息室各發現乙彈孔，無人傷亡」等語（見89年度偵字第12109號卷宗第78頁背面）。
④證人甲○○於警詢中證稱「（問：你在店內槍擊案發時作何
事、有無前兆、所見為何？）我原在V6包廂幫客人送毛巾服務，出包廂時看見2位年輕人砸吧檯酒櫃，破壞後即離去，於15分鐘左右聽到蔡副總喊出有人拿槍上來，要我們從後門快離去，跑上頂樓避難，我有聽到6、7聲槍聲，過一會兒沒有聽見任何聲音後我們才慢慢回到店內，我沒有注意彈殼或其他物品」等語（見89年度偵字第12109號卷宗第84頁背面）。
⑤證人丁○○於警詢中證稱「（問：你在發生槍擊有形為何、
發現何物？）我在清理中聽蔡副總喊有人拿槍上來，要我們快離去，我們全部跑上頂樓躲避，我有聽到6、7聲槍聲，過一會兒沒有聽見聲音後才慢慢回到店內，在店內看到休息室的門及V3包廂各有乙個彈孔，其他沒有注意」等語（見89年度偵字第12109號卷宗第86頁背面）。
⑥核證人許建源、丙○○、庚○○、甲○○、丁○○係就當時
各自見聞之事項詳細陳述，且其等與被告辛○○間並無怨隙，應不致故為不利辛○○之陳述，又其等所述案發當時槍擊過程大致相符，堪信證人許建源、丙○○、庚○○、甲○○、丁○○上揭陳述屬實，雖其等聽聞槍聲次數不同，惟證人等當時身處酒店內不同位置，聽聞槍聲次數自然未必相同，此節尚不影響證人等陳述之憑信性，附此敘明。則被告辛○○與蔣文富2人於案發當時，分持上開2支制式手槍，在前開金閣樓酒店3樓，向該酒店之天花板、電腦螢幕、沙發、門板等處開槍射擊，使當時在場之店員許建源、丙○○、庚○○、甲○○、丁○○等人心生畏懼，紛紛走避，已足生危害於其等之安全。
⑦至證人丙○○於原審審理時證稱「我當時在清理碎玻璃，蘇
文棋衝到店內叫我們趕快走，我不曉得店內是否還有其他人，我就從後門溜了」云云（見原審卷宗㈠第168頁）；又於本院前審證稱「當天．．．我看到辛○○跑上來，我問他為何打赤腳跑上來，辛○○說有人抓狂了，叫我們趕快跑，然後我就趕快跑。我跑到酒店內舞池左下角的地方躲起來。我躲在桌子底下時，當時蔣文富進來，拿著槍亂開。辛○○進來叫我趕快走之後，就在櫃台那邊沒有進來。我看到辛○○一手拿槍、一手拿彈匣，至於有沒有退彈我就沒有看到了，因他在櫃台，從我躲的桌子底下看不到他」云云（見本院前審卷宗第82至84頁），經核證人丙○○上開陳述，於原審中係稱「．．． 蘇文棋 衝到店內叫我們趕快走．．．，我就從後門溜了」，惟於本院前審審理時竟又改稱「當天．．．辛○○說有人抓狂了，叫我們趕快跑，然後我就趕快跑。我跑到酒店內舞池左下角的地方躲起來」云云，一則稱其「從後門溜了」，一則稱其到「舞池左下角的地方躲起來」，前後不符，難認與事實相符，證人丙○○此部分陳述，應係附和、迴護被告辛○○之詞，不可採信。
⑧另證人劉癸利於本院前審審理時雖證稱「當天我有在場，．
．．當時辛○○有在旁邊阻止」云云，惟證人劉癸利已自承「（問：89年7月11日金閣樓酒店發生槍擊案你知道否？）那天我不知道，後來我才知道的」等語（見本院前審卷宗第85、86頁），可知證人劉癸利雖案發時在現場，惟對該酒店發生槍擊案既不知情，豈可能當場見聞「辛○○有在旁邊阻止」之事？證人劉癸利所述，亦難認與事實相符，應係附和、迴護被告辛○○之詞，不可採信。
⑽按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、
名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。所謂「加害」，並不以言詞為限，包括身體之動作、語氣、表情．．．等一切足以使人生畏佈心之強暴、脅迫行為在內。且恐嚇者，亦僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為。蓋恐嚇罪之判斷重點，實係在於被告之行為是否足以使人心生畏懼，致危害安全。至於被害人是否心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準，最高法院52年臺上字第751號判例、75年度臺上字第5480號判決著有明文。本件綜據上述，前開金閣樓酒店店員許建源、丙○○、庚○○、甲○○、丁○○等人於上開時間見到被告辛○○與蔣文富2人，分持上開2支制式手槍，在酒店內開槍射擊，因心生畏懼而紛紛走避，已見前述，被告辛○○與蔣文富2人持槍射擊之動作，依客觀判斷，均有加害他人生命、身體之意。足認被告辛○○與蔣文富間有共同持槍恐嚇之犯意聯絡及行為分擔。本件事證明確，被告辛○○之犯行堪予認定。
叄、論罪科刑理由：
一、法律變更之比較適用：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。有關本案新舊法比較如下：
㈠查此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、
舊法比較結果，刑法第28條原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之規定。
㈡刑法第55條牽連犯之規定業經修正刪除，刪除後數行為將予
分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自應適用行為時即舊法之規定，即應依牽連犯之規定論處。
㈢關於法定刑罰金部分：修正後刑法第33條第5款規定「罰金
：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中關於有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元1元即新臺幣3元，而於修正後則係新臺幣1000元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未非有利於被告，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。
㈣關於易服勞役部分：被告於犯罪時之刑法第42條第2項前段
規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，被告行為時之易服勞役折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，自應適用修正後刑法第42條第3項之規定。
㈤被告行為後，刑法關於第38條沒收之規定亦有修正。即修正
前刑法第38條規定「左列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；修正後刑法第38條規定：「下列之物沒收之
一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，核從刑應依附於主刑，有關被告所犯前開罪刑之主刑，與主刑有關之共犯、牽連犯等事由，均適用修正前之刑法相關規定，有關從刑之沒收規定，自亦應從屬適用修正前刑法第38條之規定。
㈥至刑法第55條想像競合犯之規定，並無變更，刑法第11條、規定，僅作文字修正，均無刑法第2條第1項之適用。
㈦查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經修正刪除原同條
例第19條關於犯同條例第11條等之罪經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作之保安處分規定，並於90年11月14日公布施行，同年月16日生效，雖被告犯罪在修法之前，依刑法第2條第2項保安處分適用裁判時之法律之規定，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第19條之規定，即無再適用餘地。
三、核被告辛○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告辛○○以1行為觸犯未經許可持有手槍及未經許可持有子彈等2罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又所犯未經許可持有手槍及恐嚇危害安全等2罪間具有方法、結果關係，應依牽連犯之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又被告辛○○與蔣文富2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審對被告辛○○論罪科刑，固非無見，惟按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之（最高法院78年度臺非字第72號判例參照）。被告辛○○既與蔣文富基於恐嚇危害安全之共同犯意聯絡，分持匈牙利製及義大利製之制式手槍及子彈，向該酒店之天花板等處開槍示威，恐嚇在場之店員，其2人所為，均係在其等合同意思範圍以內，則其2人對於各人未經許可，持有手槍之行為，即應共同負責，原判決理由雖謂此部分應成立共同正犯，惟未於被告辛○○科刑之主文中，併就共犯蔣文富持有之匈牙利製制式手槍宣告沒收，自有未洽。被告辛○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，固無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於被告辛○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告辛○○犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後態度不佳，未見悔悟之意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之上開制式手槍2支（其中義大利製之上開槍枝含彈匣1個）係違禁物，應依法宣告沒收。至扣案之上開子彈5顆，因於送鑑驗時已試射，有上開89年8月28日刑鑑字第116835號鑑驗通知書足按，其餘7顆子彈已在上開金閣樓酒店擊發，僅賸彈殼7個，依現狀已不具殺傷力，已非違禁物，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段丶第2條第1項前段、第2項、修正前刑法第28條、第55條、刑法第305條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、修正前刑法第38條第1項第1款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年10月11日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國96年10月11日