裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第194號民事判決
裁判日期：民國90年04月17日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上易字第一九四號Ｋ
上訴人德寶營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人 詹源榮 即 詹濰程 （即海豐企業社）訴訟代理人甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年八月四日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十八年度訴字第二二二三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原審所以為上訴人敗訴之判決，無非以上訴人收受被上訴人所開立之發票為銷貨認定事實為基礎，若上訴人未能舉證曾有銷貨折讓之事實，即視上訴人之主張無理由，而以發票金額逕認定為被上訴人所施作之數量。惟按開立發票係基於稅務法令要求所產生之義務，為避免開立發票之金額與銷貨事實不符，另有銷貨折讓制度以茲調節，以防止誤收發票之疏失。本件係因上訴人誤收發票，且因發現過晚，而未能全額折讓；因之原審認被上訴人有施作之事實及數量，顯有未妥。
（二）被上訴人於民國（下同）八十七年初即開始為上訴人進行系爭工程之施作，迄同年六月間，因被上訴人自認無力繼續施作完成而停止施作；故其施作品質已無從檢驗測試，遑論進行驗收試水。詎料，上訴人於後續工程進行時，始發現被上訴人所施作之部分瑕疵甚多，又其所施作之部分因已配合結構體工程施工而隱蔽，顯已無從修補，致其所施作部分非但無實益，更有害上訴人後續之工程進行；因其所接管線均不通暢，經上訴人通知其進場修補，均遭其以無能力完成為由拒絕，造成後續工程受阻；且因幾乎所有部分均需重行施作，額外支出超過新台幣（下同）一百萬元，況部分瑕疵至今尚未修補完成，此亦有證人 江文芳 及 羅德財 於庭訊時之證詞可稽。
（三）按「債務人非依債之本旨實行提出給付者，不生提出之效力」，又「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」；民法第二百三十五條第一項及第五百零五條第一項分別定有明文。本件當事人間未就承攬關係有其他之約定，則基於承攬報酬後付原則，被上訴人苟能如期如質完成與上訴人約定之工作時，始有承攬報酬請求權可言；至於施作過程中按月估驗給付之款項，性質上應屬為資金融通目的而給付之暫付款，待全部工程完成後再行找補計算，至所得出之金額始可謂為承攬報酬。茲被上訴人所施做部分之品質瑕疵甚大，且未驗收，其給付瑕疵所造成之損害亦尚未確定金額且仍在擴大之中，顯然其主張承攬報酬之條件尚未成就，上訴人應無付款之義務。
（四）退步言， 縱鈞院 認被上訴人有請求承攬報酬之權，惟與其施作之瑕疵修補費用損害相抵銷後，尚遠不足抵償。至有關其瑕疵修補費用部分，據前已陳報資料顯示，計支出七十三萬一千三百九十八元（系爭工程Ａ區二十四萬二千四百二十元、Ｃ區四十八萬九千四百七十八元）。另被上訴人於上訴人處共計估驗一百五十八萬六千四百四十一元，與被上訴人之主張有間；其中已支付一百零二萬八千五百元，其他五十五萬七千九百四十一元部分則已悉數抵償瑕疵修補費用。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提安力工程股份有限公司於上訴人處之估驗計價資料及被上訴人於上訴人處之估驗與代付瑕疵修補費用扣款資料各一份為證，並聲請訊問證人羅德財、江文芳。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭工程施作過程，乃被上訴人依上訴人指示施作，而於試水無誤後，始由被上訴人依其驗收之數量制作估價單附系爭發票請款；至上訴人持上開發票全數向台南稅捐稽徵處辦理申報扣抵營業稅，足證被上訴人主張之系爭承攬報酬為一百七十五萬九千一百七十六元無誤。
（二）按「工作物有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」，民法第四百九十三條第一項及第二項定有明文。惟前已述及，被上訴人係依上訴人指示施作，經試水無誤，再行制作估價單請款，自應可視為驗收完畢；是以被上訴人從未有任何經上訴人通知發現瑕疵，而請求修補之書面通知。另被上訴人承攬系爭工程，倘有瑕疵，理應有上訴人通知期限修補之意思表示方是，惟被上訴人亦未收受前開意思表示或通知。至上訴人於陳報狀中所附自行制作之證物估驗單乙節，亦從未提示予被上訴人；故上訴人認定系爭工程有瑕疵部份，實不足採。
（三）至上訴人支給訴外人安力工程股份有限公司（以下簡稱安力公司）七十三萬一千三百九十八元部份，既由上訴人與訴外人安力公司就每期所完成工程部分，每期分別請款；縱安力公司係銜接被上訴人之工程，惟其後之承攬報酬更與被上訴人無關，殊無由上訴人逕行移為本件瑕疵補償費用之餘地。縱上所述，足證上訴人所辯理由均不足採信，而原審判決並無不妥。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，並聲請訊問證人 鄺吉璋 。理由
一、本件被上訴人起訴主張：其於八十七年間，向上訴人承攬「桃園縣自立新村國宅改建工程」之景觀排水工程，雙方約定由被上訴人依上訴人所提供之圖面，並與其現場之監工人員討論之方式施工，待每階段施工材料、數量及施作試水無誤後，再依每階段完工工程部份依圖及指示，由被上訴人各制作估價單及簽發同額之統一發票持向上訴人請款。而被上訴人已完成部分工程，承攬報酬共計一百七十五萬九千一百七十六元，惟上訴人僅給付其一百零二萬八千五百元，尚積欠七十三萬零六百七十元未付。爰本於承攬契約作用之承攬報酬請求權之法律關係，求為判命上訴人應給付被上訴人七十三萬零六百七十六元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按法定利率計算遲延利息之判決等語。
二、上訴人則以：其係從事建築及土木業務之營造廠商，其所承攬之「桃園自立新村國宅改建工程」，因係大型建築工程，大小協力廠商多達數百家，為有效整合管理，故工程發包必以書面為之；但若屬雜項工程施作，標的不特定、金額小，且非全面性、特定性之工程施工時，則權宜由上訴人工地人員報備後，自行僱工為之，以求簡便。系爭景觀排水工程係由安力公司所承攬，被上訴人施作者，係協助承包商進行工程施工，性質上為僱傭；且被上訴人施作之工程，其僅收受被上訴人開立之統一發票十張，工程款總計一百零二萬八千五百元，均已給付；被上訴人依據承攬關係提起本件訴訟，自有違誤。至於被上訴人所領工程款與所開立之統一發票金額會有差異，係因公司資金放款作業與稅務作業分別處理，而下包商請款時經核對估算實際工作數量後即放款，至計價工作則非立刻完成，至少需一星期之作業時間，致統一發票金額與實付金額會有差異；本件係因上訴人誤收發票，且因發現過晚，而未能全額折讓所致。況認被上訴人有請求承攬報酬之權，惟與其施作之瑕疵修補費用損害相抵銷後，尚遠不足抵償，上訴人自無再為給付之義務等語，資為抗辯。
三、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；另以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第四百九十條、第一百九十九條第一項及第二百三十一條第一項分別定有明文。次按民法第四百九十條有關承攬規定之文義，定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，且此報酬債權，以工作之完成或交付時為清償支付之時期；換言之，承攬人若已完成或交付所承作之工作，自得向定作人請求其支付報酬。另遲延之債務以支付金錢為標的者，不問其債務是否原應支付利息，債權人均得請求依法定利率計算之遲延利息，並不以債務之有約定利率，為遲延利息請求權之發生要件（最高法院二十二年度上字第三五三六號判例參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文；又契約成立後，債務人有依契約內容而為履行之義務；另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負負舉證義務，此為舉證責任分配原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。換言之，原告（即被上訴人）就其所主張請求權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告（即上訴人）自認此項事實而主張該請求權已因清償、抵銷或其他原因等而消滅，則此清償、抵銷或其他原因等之事實，應由被告（即上訴人）負舉證之責任（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號、同院二十八年度上字第一九二○號、同院四十八年度台上字第八八七號及同院五十二年度台上字第五一八號判例參照）。
四、查被上訴人主張其於八十七年間，施作上訴人公司所承包之工程名稱「桃園縣自立新村國宅改建」之景觀排水工程；同時雙方約定由被上訴人依上訴人所提供之圖面，並與其在現場之監工人員討論之方式施工，待每階段施工材料、數量及施作試水無誤後，再依每階段完工工程部份依圖及指示，由被上訴人各制作估價單及簽發同額之統一發票持向上訴人請款之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，核與證人即上訴人派駐系爭工程之工地主任羅德財於原審之證述：
被上訴人於八十七年間承作系爭工程之地板排水工程，請款方式，由被上訴人開立統一發票，向公司請領等語相符（原審卷二第一四六頁），並有其所提出之統一發票共十一張、估價單共十二張及工程施作平面圖共十八份（以上均為影本）附卷可參（原審卷二第一○○至一四一頁），且為上訴人所不爭執；自屬真實。
五、另被上訴人主張其係於八十七年間，向上訴人承攬「桃園縣自立新村國宅改建工程」之景觀排水工程，而被上訴人已完成部分工程，承攬報酬共計一百七十五萬九千一百七十六元，惟上訴人僅給付其一百零二萬八千五百元，尚積欠七十三萬零六百七十元未付之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭統一發票共十一張及估價單共十二張（以上均為影本）附卷可憑；再參諸上訴人對於其確有收受前揭統一發票及估價單，並據以簽發以上訴人公司為發票人之支票，而交予被上訴人憑之兌付已完成部分工程之工程款乙情亦不爭執以觀，此亦有被上訴人所提出且為上訴人所不否認之代收票據明細表影本二紙附卷可參（原審卷二第五十九頁）；自亦屬真實。至上訴人雖為前揭情詞之抗辯，惟此則為被上訴人所堅決否認；從而本件應予審究者厥為：㈠兩造間就系爭工程之施作究屬民法上僱用契約關係，抑或承攬之關係。㈡被上訴人就系爭工程實際施作完成之工程款為若干，及有無施作工程之瑕疵。經查：
（一）被上訴人確有於八十七年間，施作上訴人公司所承包之「桃園縣自立新村國宅改建」工程中之部分工程即景觀排水工程；雖上訴人公司有將該工程中有關雨水排水、庭園灌溉系統即庭園燈部分工程轉包委由安力公司施作，惟實際上就有關景觀排水工程部分確係由上訴人公司再委由被上訴人承作；同時雙方約定由被上訴人依上訴人所提供之圖面，並與其在現場之監工人員討論之方式施工，而由上訴人提供材料，待每階段施工材料、數量及施作試水無誤後，再依每階段完工工程部份依圖及指示，由被上訴人各制作估價單及簽發同額之統一發票持向上訴人請款之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭統一發票共十一張、估價單共十二張及工程施作平面圖共十八份（以上均為影本）在卷可憑（原審卷二第一○○至一四一頁）；而證人即上訴人派駐系爭工程之工地主任羅德財於原審時亦證述：被上訴人於八十七年間承作系爭工程之地板排水工程，請款方式，由被上訴人開立統一發票，向公司請領等語無訛在卷；另經本院核閱被上訴人及上訴人公司分別所提出之估價單內容以察，其中被上訴人所提出者均係以其名義所開具，至上訴人公司部分則於請款廠商部分載明為：「海豐企業社」即被上訴人；僅代付對象記為德寶公司、安力公司等而已，此亦有前揭估價單共十二張及上訴人公司之估價單影本共十八張附卷可參（本院卷第五十一至六十八頁）；再參諸目前社會上有關承攬或轉包工程對於施作完成工程款請領方式之商業習慣並不相同，其中前者均由承攬人出具與請領工程款同額之統一發票直接向定作人請求給付；後者則係由原承攬人直接向定作人請求給付工程款，至於轉包工程者則僅能向原承攬人為給付工程款之請求以觀；自屬真實。從而被上訴人主張其於八十七年間，向上訴人承攬「桃園縣自立新村國宅改建工程」之景觀排水工程等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）又被上訴人向上訴人公司所承攬之「桃園縣自立新村國宅改建」工程中之部分工程即景觀排水工程，雙方係約定由被上訴人依上訴人所提供之圖面，並與其在現場之監工人員討論之方式施工，而由上訴人提供材料，待每階段施工材料、數量及施作試水無誤後，再依每階段完工工程部份依圖及指示，由被上訴人各制作已完工工程部分之估價單及簽發同額之統一發票持向上訴人請款之事實，已如前述。而按民法第四百八十二條所謂之僱傭契約，係指當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約者；雖與委任、承攬契約均係以提供勞務為要件之契約，惟在僱傭契約中，僱用人與受僱人間有使用、從屬之關係，亦即受僱人在提供勞務之過程應受僱用人之指揮、監督，且其勞務之供給及受領有其專屬性，非經僱用人之同意，不得使第三人代服勞務或為第三人服勞務；同時受僱人受領之報酬厥為勞務供給之一定代價，而與工作之完成無關。至民法第四百九十條所謂之承攬契約，則係指約定當事人一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約者；即無勞雇關係之監督、從屬性存在。而本件兩造間之法律關係，依前揭說明，既係以被上訴人完成特定之工作為其履約與否及請求報酬之依據；即依兩造間約定之契約性質，應認係由被上訴人為一獨立之營業單位，僅單純接受上訴人公司之委託，完成一定之工作（即桃園縣自立新村國宅之景觀排水工程），並約定須以完成特定之工作，方得依該工作之完成收取相當報酬，而無固定之勞務代價；顯然與直接從屬於上訴人公司，受上訴人公司之指派，以完成一定之勞務，並由上訴人公司給付薪資作為對價者之僱傭契約顯然不同。可見兩造間之契約關係厥為承攬契約，而非屬僱傭契約之關係，應無疑義。否則，豈會須被上訴人完成一定之工作，並待每階段施工材料、數量及施作試水無誤後，始得以制作估價單及簽發同額之統一發票之方式持向上訴人請款，同時均加計百分之五營業稅之理？且此益徵上訴人辯稱：系爭景觀排水工程係由安力公司所承攬，被上訴人施作者，係協助承包商進行工程施工，應為僱傭關係云云，自不足採。
（三）另被上訴人於八十七年間，向上訴人所承攬「桃園縣自立新村國宅改建工程」之景觀排水工程，其確已完成部分工程，至承攬報酬即已完工部分之工程款共計一百七十五萬九千一百七十六元，惟上訴人僅給付其一百零二萬八千五百元，尚積欠七十三萬零六百七十元未付之事實，亦據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之前揭統一發票共十一張及估價單共十二張（以上均為影本）附卷可憑；且上訴人對於其確有收受前揭統一發票及估價單，並據以簽發以上訴人公司為發票人之支票，而交予被上訴人憑之兌付已完成部分工程之工程款乙情亦不爭執，亦如前述；另經本院核計前揭統一發票及估價單上所填載之金額以察，該統一發票及估價單之總金額確分別為一百七十五萬九千一百七十六元（被上訴人就八十七年五月十八日之估價單金額未列入請求）；且上訴人對於其已給付一百零二萬八千五百元之工程款予被上訴人乙節復不爭執；況前揭如原審判決附表所示之統一發票十一張，確已經上訴人持向台南市稅捐稽徵處申報扣抵營業稅，已據原審向台南市稅捐稽徵處查明屬實，有台南市稅捐稽徵處於八十九年三月二十日以八九南市稅工字第三○三四二號函一紙在卷可參（原審卷二第八十六頁）。再參以營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證，即購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票；有第三條第三項第一款規定視為銷售貨物；或同條第四項準用該條款規定視為銷售勞務者；所自行開立載有營業稅額之統一發票；其他經財政部核定載有營業稅額之憑證；營業稅法第三十三條定有明文以觀。則上訴人既將被上訴人所開具之如原審判決附表共十一張統一發票金額向台南市稅捐稽徵處申報扣抵營業稅，顯見被上訴人主張系爭工程有關其完工部分之工程款為一百七十五萬九千一百七十六元等語，自非虛妄，而堪採信。因之被上訴人請求上訴人應給付其尚未給付之承攬報酬即七十三萬零六百七十元（0000000－0000000＝730676），自於法有據。
（四）至上訴人雖辯稱：其僅收被上訴人開立之統一發票，惟被上訴人應領工程款與所開立之統一發票金額有差異，因其公司財務作業有空窗，即資金放款作業與稅務作業分別處理，無法當場核對統一發票金額與實付金額之差異，致有溢領工程款未能全額折讓所致云云；並提出其就如原審判決附表編號七統一發票號碼所制作之銷貨退貨憑證一紙及估驗單共二十九張（以上均為影本）為證（原審卷二第一七○頁、本院卷第五十一至七十九頁）。惟姑不論此已為被上訴人所堅決否認，且經本院調閱前揭上訴人所提出之估驗單以察，除其中八十七年五月二十四日之估價單（本院卷第五十五頁）與被上訴人所提出之估驗單（原審卷二第一三三、一三五頁）日期相同外，其餘部分無論日期或總金額則完全不符，且部分估驗單就「累計保證款」，「累計代收款」及「累計實付款」等項目均有塗改痕跡之情形（本院卷第五十二至六十二頁），致已有可議；況又與前揭台南市稅捐稽徵處之函覆上訴人已就被上訴人開立如原審判決附表所示統一發票及金額申報營業稅，及本院所認定之事實不符。至其所提出就如原審判決附表編號七統一發票號碼所制作之銷貨退貨憑證，雖載明折讓八萬二千五百零五元，惟經本院核對其所提出之估驗單共二張（本院卷第六十六頁）以察，其上並無減代付款（即折讓）八萬二千五百零五元之記載，顯與事實不符；從而上訴人前揭所辯，亦不足採。
（五）再者，上訴人雖另辯稱：縱須給付工程款，惟與被上訴人施作之瑕疵修補費用損害相抵銷後，已不足抵償，其無再為給付之義務云云；並提出安力公司估驗單影本為證（本院卷第六十九至七十九頁）；然經本院核閱前揭上訴人所提出之估驗單以察，其上所載之估驗日期（即自八十七年八月十七日至八十九年三月二十七日）均在被上訴人請款工程日期（八十七年六月二十五日）之後，致已與本件無關；此外，上訴人又無法提出其他任何確切之證據足資證明被上訴人所承作爭系爭工程確有何瑕疵之情形，或供本院調查以實其說；因此自尚不能採為有利於上訴人之認定。
六、綜上所述，本件被上訴人主張其於八十七年間，向上訴人承攬「桃園縣自立新村國宅改建工程」之景觀排水工程，雙方約定由被上訴人依上訴人所提供之圖面，並與其現場之監工人員討論之方式施工，待每階段施工材料、數量及施作試水無誤後，再依每階段完工工程部分依圖及指示，由被上訴人各制作估價單及簽發同額之統一發票持向上訴人請款。而被上訴人已完成部分工程，承攬報酬共計一百七十五萬九千一百七十六元，惟上訴人僅給付其一百零二萬八千五百元，尚積欠七十三萬零六百七十六元未付。爰本於承攬契約作用之承攬報酬請求權之法律關係，請求判決上訴人應給付被上訴人七十三萬零六百七十六元，及自支付命令送達之翌日即八十八年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付（惟原審判決誤載為七十三萬零六百七十元，應予更正），並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額准免為假執行之宣告，經核並無違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，駁回被上訴人等在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應均予駁回。
七、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年四月十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年四月十八日
法院書記官廖英琇