裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第166號民事判決
裁判日期：民國90年04月17日
裁判案由：給付工程尾款
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第一六六號Ｋ
上訴人即附帶被上訴人杉鴻營造有限公司法定代理人丙○○附帶上訴人乙○○即嘉榮水電工程行訴訟代理人甲○○右當事人間請求給付工程尾款事件，上訴人對於臺灣 嘉義 地方法院中華民國八十九年四月七日八十七年訴字第八二○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用上訴人及附帶上訴人各自負擔。
事實
甲、上訴人杉鴻營造有限公司方面：
一、聲明：求為判決：上訴部分：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右開廢棄部分，駁回對造在第一審之訴。附帶上訴：
（一）駁回對造之附帶上訴。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）緣被上訴人嘉榮水電工程行為上訴人之小包，承攬上訴人向台南藝術學院所標得之第一期學人宿舍新建工程之水電部分以下稱系爭工程，由於被上訴人與上訴人曾有合作關係且又熟識，故上訴人就口頭與被上訴人言明本件系爭工程以上訴人得標價格轉給被上訴人承攬，被上訴人同意後方才進場施工，孰料，被上訴人事後發生財務困難，不僅向上訴人關係企業百隆建設股份有限公司所購買之房屋，籍故不繳納尾款，又惡意對於本件系爭工程之總價，故為混淆，提出訴訟，以騷擾、損害上訴人公司之利益為目的，然原審法院不察，竟然採信被上訴人前後不一之證詞，誤判被上訴人勝訴，上訴人不服，爰提出上訴理由。
（二）本件被上訴人於原審所提出之請求，不僅前後言詞不一，對於系爭工程之總價，甚至有三種不同之主張：（１）主張雙方口頭約定契約總價為１０８０萬，及消防追加款為１０８萬，以上合計總價１１８８萬元之工程款，又主張被上訴人尚有尾款１１８萬８千元未收，如加上屋簷排水工程２萬元，則共有１２０萬８千元未收，（２）被上訴人另又主張，系爭工程總價，根據其所開出發票，其承包工程之金額為１１７８萬９６９５元，並主張其已曾向上訴人收取１０５５萬１０１４元，故尚有１２３萬８６８１元未收，（３）被上訴人最後又主張，應以其估價單之額度１６０４萬３３９３元為工程之總價。
（三）觀被上訴人之主張前後不一，故其所宣稱兩造曾經口頭議定工程總價為１０８０萬元之說法，顯不可採。當然，被上訴人所宣稱如果上訴人不承認前述１０８０萬元之總價，則應以被上訴人所開列之發票金額１１７８萬９６９５元或估價單金額１６０４萬３３９３元為準，更是荒謬，雖然，被上訴人對於總價之舉證，如此草率，竟然原審還能相信被上訴人所謂曾經與上訴人口頭議定工程總價為１０８０萬元之說法，令上訴人深感冤抑。
（四）本件爭點在於系爭工程之總價究竟為多少，而兩造關於總價之約定並無書面只是口頭言明，則為雙方所共認，應無疑問添上訴人不能同意被上訴人所任意誣指之高額總價，故所謂總價為１０８０萬元之說法，純屬被上訴人臨訟虛構，理由如次：(１)上訴人當初與被上訴人議定台南藝術學院之系爭水電工程時，固係以口頭約定方式未曾訂立書面契約，然被上訴人所言當初口頭約定１０８０萬元之數額並無根據，也未舉証以實其說，又提出三種總價要法院任選擇一樣，毫無標準，上訴人否認之。（２）上訴人承包國立台南藝術學院第一期學人宿舍新建工程水電工程部分，依原審所呈之工程估價單影本，第二、三、四項部分，總價才９７９萬４８３７元，上訴人既只能向台南藝術學院請款如上額，又可能會與被上訴人議價為１０８０萬元呢？多議之款項，上訴人將向誰請求？（３）被上訴人自己也承認是上訴人得標後，被上訴人才承包，也接受上訴人所提出之價格，此從被上訴人原審答辯狀部份自認：：：因被告得標後仍請許多水電工程行進行估價，因所估之價格皆超過被上訴人之總價，所以才硬要被上訴人承包上訴人才硬要被上訴人接受上訴人預設不合理價格因上訴人本來就是以得標價與被上訴人定約，但被上訴人偏要事後主張得標價是上訴人所預設不合理價格，違反誠信。惟由以上內容，足證被上訴人對於得標價格多少，於承包前確屬知情，又縱使上訴人所提出之價格，被上訴人事後表示不如其意，但亦足證其當初確已接受。（４）又上訴人所標得系爭工程後，有許多廠商競相要求承作，足證以低於得標價承包，仍有利可得，故被上訴人決非被強迫才接受系爭工程，此可從被上訴人原審答辯狀自承上訴人工程得標後，並未決定給被上訴人做，因為被上訴人詢問過該公司員工，該員工說有兩三家水電公司到上訴人處領標單，該工程可能不給貴公司做，因此，本公司進場先點工計料即可得知。反倒是被上訴人於上訴人系爭工程得標後搶著進場先點工計料，以避免上訴人將系爭工程給其他人承作，卻又事後反覆，故抬價格，毫無商業道德可言。（５）綜上可知，被上訴人當初所約定之價格絕非其現所主張之總價１０８０萬元。
（五）本件確係以得標價發包被上訴人，其全部工程含追加工程之承包價格如次：１電氣設備工程４０４萬７７８３元。
２給排水設備工程５５５萬０４１３元。
３臨時水電費１９萬６６４１元。
以上為工程承包價，合計為９７９萬４８３７元。
４消防追加工程９６萬元。
５屋簷排水工程２萬元。
以上為追加部份，合計為９８萬元。
兩項相加，則上訴人應給付被上訴人１０７７萬４８３７元。
而被上訴人已領取之價款為１０６５萬７６８５元，故被上訴人應尚有１１萬７１５２元未收取。
（六）上訴人已給付被上訴人款項達１０６５萬７６８５元，並無保留款之問題，上訴人既已幾乎全額給付，但被上訴人所應完成之工作，至今仍未完成，且履催不應，上訴人皆須自行修復，造成損失，已累計達１７萬８３２０元，皆尚未向被上訴人求償，今反被訴請求積欠工程款，無理之極，上訴人爰為抵銷之請求。
（七）被上訴人所言反覆，毫無根據，被上訴人所提之傳真稿，是被上訴人私下將自行所列之項目，傳真給居中協調者戊○○先生，並要求協調者以書面回覆，被上訴人再取得書面回復資料後，就不再繼續協商，竟執此未確定之協調及建議內容，提起訴訟，欲證明上訴人確實積欠１１８萬八千元款項，並於原審否認傳真稿內所列：「貳、本公司應付款項：：：之內容是被上訴人所提供，然查：（１）傳真稿內容，除了屋簷排水管材料費２萬，與上訴人之資料相符外，其餘１、２、３、４點所列之內容，皆不知所云，（２）譬如消防工程追加款應為96萬元，該傳真稿只寫10.8萬元，顯然不符，足證非上訴人所列之數目，
（３）又工程保留款部份，上訴人既已幾乎給付全部工程款，而且尚要追究遲延完工之損失責任，又怎可能自己列出還積欠保留款108萬元之數目呢？足證此部份亦為虛偽，又歡喜樓及本工程追加款共287,301萬部份，更是不知所云，純屬被上訴人之妄想，亦是虛偽數目，不足採信。被上訴人自行擬具數目填寫資料，利用傳真往來之機會，誣指上訴人同意付款或對於所提之數量為不爭議，顛倒是非，足證被上訴人為機詐用巧之人士，其言不足以採信。
被上訴人嘉榮水電工程行為上訴人之小包，承攬上訴人向台南藝術學院所標得之第一期學人宿舍新建工程之水電部分。按上訴人承包國立台南藝術學院第一期學人宿舍新建工程水電工程部分，依原審所呈之工程估價單影本，第二、三、四項部分，上訴人所承包之總價，單指第二、三、四項部分，才９７９萬４８３７元，如全部工程含主體建築工程及其餘部分，其總價則高達９２８６萬元，被上訴人所承包之九百多萬工程只占全部工程之小額，學人宿舍新建工程結算書影本，所有工程款項均無問題，也未有任何糾紛產生，單只有被上訴人之款項發生糾紛，是否為被上訴人個人之因素，故意興訟。復查，上訴人所承包之工程皆如期於約定日期完工，也如期驗收，證明合約總價確為９２８６萬元。有驗收證明書影本可證，並於八十六年十一月二十七日受領工程尾款五六○萬三千零四元，保固款也於八十七年十月二十日取回九十四萬三千三百零五元，有上訴人申請保固金書狀影本、上訴人系爭工程尾款及保固款入帳記錄可憑，查上訴人因被上訴人所承包之工程為小額工程，又雙方為曾有承包關係之工作夥伴，故並無預扣保留款，且所有工程款也皆於年月日之前給付完畢，此已於前審說明。又系爭工程全部款項高達九千多萬元，而被上訴人之工程只是其中一小部，上訴人於工程中所申請之工程款，足以給付被上訴人所有款項而有餘，故也未以總工程款之尾款或保固款請領期限，限制被上訴人請求全部工程款之要求，此為事實，被上訴人不應再任意模糊。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提學人宿舍新建工程結算書、驗收證明書、申請保固金書狀影本、工程尾款及保固款入帳記錄等影本各一件為證
乙、被上訴人即附帶上訴人乙○○即嘉榮水電工程行方面：
一、聲明：求為判決：上訴部分：如主文附帶上訴部分：
（一）原判決關於駁回上訴人熱水器變位置追加款與器具破損遺失部分廢棄。
（二）附帶被上訴人應給付附帶上訴人新台幣四十九萬五千元，及自八十五年十二月三十一日起，至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人曾於系爭工程招標前估價一千六百零四萬三千三百九十三元，足證上訴人要求被上訴人以其所得標之價格九百多萬承包是不合理的，以當時估價之利潤也只有一成，被上訴人如何可能以上訴人所言之金額承包該工程，如上訴人於開工前將該公司得標金額及要給被上訴人承包之金額告知被上訴人，被上訴人即不會進場施工。上訴人通知原告進藝術學院施工，無任何議價與協商，被上訴人以為上訴人同意以該估價單金額予被上訴人承包，故未積極要求簽約，且被上訴人同時承包上訴人歡喜樓工程，信任上訴人，不想上訴人先要求被上訴人進場施工，其後脅迫上訴人以一千零八十萬元承包該工程，不含衛浴設備及重機械、送水送電，被上訴人本來不願意，上訴人之經理丁○○說如果被上訴人不同意，已施工未領之工程款別想領，又保證不會讓被上訴人虧損，被上訴人始同意承包。
（二）上訴人經理丁○○既否認有與被上訴人協商，並否認有說過工程總價一事，既然上訴人均不承認，工程總價應以被上訴人之報價單總金額一千六百零四萬三千三百九十三元為準。
（三）消防追加款部分，上訴人否認有與被上訴人協商並達成協議，故該部分工程款應准以用估價單之金額確認之，故該部分金額應為一百十四萬九千二百九十五元，並非先前約定之一百零八萬元。
（四）上訴人承包該工程之總價非被上訴人所得知，故不得以上訴人向藝術學院承包該工程之金額作為被上訴人向上訴人承包該工程之金額。
（五）被上訴人之所以以工程款一千零八十萬元承包，原意是不含稅金及不含衛浴設備及重機械費用扣除，不料請款時上訴人卻改口稱此金額含稅。
（六）證人戊○○、 陳錦桐 、己○○、丁○○之證述不實。被上訴人之主張相當明確：工程總價為一千零八十萬元，保留款一成為一百零八萬元、消防追加款一百零八萬元，保留款一成為十萬八千元，加上被上訴人代上訴人墊款之購買屋簷排水管費用二萬元（未協商前為二萬一千五百元，上訴人既然承認本款為二萬元，足證兩造間曾協商且有共識），工程尾款共計一百二十萬八千元，乃雙方協議工程總價之保留款一成。
（七）被上訴人估價單送出後到上訴人工程得標，兩造間根本未談到系爭工程一事，上訴人通知被上訴人進場施工時，還說先以點工計價，等工程議價好再併入計算，因此，八十四年十二月初上訴人突然通知被上訴人進場做臨時工，後就直接做本工程點工部分，直到結構體完成上訴人要求簽約，被上訴人同意，兩造討價還價之結果，上訴人堅持要被上訴人以一千零八十萬元承包，與被上訴人一千二百萬元之價格相差一百二十萬元，所以被上訴人根本不肯簽名承包，要求上訴人同意被上訴人撤離，並將已完成部分之工料給付被上訴人，再由被上訴人小包陳錦桐承包，上訴人不願意，其後上訴人代表丁○○說絕不會讓被上訴人虧損，如有虧損一定賠，因口說無憑，被上訴人要求將該條款列入，被告卻不同意，因此，未列契約，但口頭上皆默許，總價應為一千零八十萬元，至於上訴人承包總價多少，被上訴人確實不知道。上訴人得標之總價乃上訴人之機密，根本不可能告知要承包之小包商，因上訴人得標後乃請許多水電工程行進行估價，因所估之價格皆超過被上訴人之總價，所以才硬要被上訴人承包，並故意拖延簽約期限及等待工程結構完成，上訴人才硬強迫原告接受上訴人預設不合理價格。
（八）上訴人所列第一條第一項第四小項之工程總價九百七十九萬四千八百三十七元，絕非被上訴人之承包總價，被上訴人承包之工程不曾含臨時水電工程，由請款單得知臨時水電皆外加；所列之總價也不對，應該還有管銷費用與利潤一成半及發票百分之五，因此，合計總價應為一千一百八十二萬七千二百六十五元；消防追加款也一樣須有管銷費用與利潤一成半及發票百分之五，總價為一百一十五萬九千二百元；屋簷排水管工程二萬元，本款非承包工程內，而是購買材料。所以本工程及消防追加款、屋簷排水款，合計總價為一千三百萬六千四百六十五元，絕非上訴人所指一千零七十七萬四千八百三十七元。
（九）上訴人所提之損失部分經被上訴人之小包陳錦桐否認，因此，上訴人所謂損失被上訴人不同意上訴人擅自扣除，因上訴人如有損失應先通知被上訴人處理，同時鑑定責任歸屬方能扣抵損失，何況上訴人扣留被上訴人工程款，上訴人已有過失，今未經同意又隨意僱工維修，並未會同被上訴人到場，是上訴人不能抵扣其所自認之損失，同時在保固期間一年內，只要上訴人有問題必定處理，絕無不善後，因此上訴人不應扣款。另外上訴人所謂被上訴人不善後之損失，應認定是否保固期間內，該工程於八十五年十二月底完成，按理八十七年一月底保固期滿，如果超過保固期間上訴人要求修繕，應該再付修繕費用予被上訴人，更不應從保留款中扣除。
（十）附帶上訴部分：上訴人於八十五年承包系爭工程，於工程變更部分及器具損壞遺失材料補償部分，上訴人之代表丁○○曾答應給付，但迄今仍未給付。系爭工程因設計有問題，將熱水器設計安裝於一樓，需變更安裝於三樓陽台或四樓陽台，所以上訴人應將變更增加之材料費用三十四萬五千元給付被上訴人。再台南藝術學院器具破損及遺失，被上訴人本於器具安裝乃是室內裝璜油漆完成，才做安裝工作，但上訴人工地經理丁○○卻要求被上訴人與裝璜同時進行施工，並同意如器具有損失或遺失，上訴人要負責賠償，結果器具安裝好有些器具被裝璜人員搬運材料時打破，有些因為門窗尚未安裝好致被竊，因此，被上訴人請求上訴人補償損失、器具損壞及遺失材料費十五萬元。以上金額自系爭工程於八十六年一月一日完工後，至今上訴人仍未給付，爰提起附帶上訴。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提現場照片、熱水器位置變更之材料單、器具遺失破損部分明細為證。
理由
甲、上訴部分：
一、被上訴人起訴主張：伊向上訴人轉包系爭工程，雖無正式合約，但雙方曾約定由被上訴人先派工人進入施工，承做臨時水電工程、基地工程配管等工程，約於工程結構二樓完成時，在上訴人保證不讓被上訴人虧損之下，以水電工程一千零八十萬元、消防追加款總價一百零八萬元及屋簷排水工程材料費二萬元承包，現工程早已完成，上訴人尚積欠水電工程保留款一百零八萬元、消防追加款總價一百零八萬元之保固款一成十八萬八千元、屋簷排水工程材料費二萬元、熱水器安裝工程變更增加材料費三十四萬五千元及器具損壞及遺失材料費十五萬元，合計一百七十萬三千元，此由被上訴人已開出之發票與實際領得之金額對照即可得知，其中工程尾款乃兩造協調核對後而得之金額等語。上訴人則以：被上訴人主張工程總價之金額前後不一，足見被上訴人之主張不實，且被上訴人提出之發票亦不能證明兩造約定之工程款為一千零八十萬元，上訴人向台南藝術學院承包系爭工程總價僅為九百九十九萬四千八百三十七元，不可能與被上訴人議價一千零八十萬元，上訴人係以包得之金額九百九十九萬四千八百三十七元轉包予上訴人，加上消防追加工程九十六萬元、屋簷排水工程二萬元，依約上訴人應給付被上訴人之款項為一千零七十七萬四千八百三十七元，被上訴人已受領一千零六十五萬七千六百八十五元，上訴人尚欠被上訴人十一萬七千一百五十二元，上訴人因被上訴人不予善後所造成代墊款之損失，已累計達十七萬八千三百二十元，上訴人主張抵銷，故被上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。（原判決准命上訴人給付水電工程餘款一百一十七萬三千六百元，駁回被上訴人關於熱水器位置變更、器具遺失破損部分之請求，並准被上訴人就部分代墊款為扺銷，上訴人就敗訴部分，附帶上訴就熱水器位置變更、器具遺失破損部分提起附帶上訴）。
二、被上訴人主張伊以總價一千零八十萬元承包系爭工程，上訴人尚積欠保留款一百零八萬元、消防追加款十八萬八千元、屋簷排水工程材料費二萬元之事實，業據其提出傳真函一份為證，上訴人亦自承曾就尾款與被上訴人協調過，該傳真函貳、本公司（指上訴人公司）應付款項：第三點載明台南藝術學院工程保留款共一百零八萬元、第四點載明台南藝術學院消防工程追加款共十萬八千元、屋簷排水管材料費二萬元等語，證人戊○○到庭證稱：該傳真函是伊叫小姐傳真過去的，被上訴人算伊公司之小包，老闆叫伊與被上訴人協調，伊對工程內容並不了解，傳真內容是依雙方所給的資料來記載等語，證人陳錦桐證稱：曾陪同被上訴人與上訴人工地主任（姓黃）、經理（姓高）及職員等人協調過承包總價事，伊知道總價是一千多萬元，正確數目字伊不知，是在協商時主任及經理所講等語，與被上訴人之主張大致相符，且證人戊○○為上訴人之職員、證人陳錦桐雖為被上訴人之小包，惟其到庭之證述並非一味偏袒被上訴人，是其等上開證述應可採信，被上訴人上開主張應係屬實。雖證人戊○○其後改稱：上訴人並未給伊任何資料，當時是在協調前之準備，應收款內容到現在尚未確定，貳項第一至五款是被上訴人告知伊之資料等語，惟揆諸該傳真函之記載，就不爭執、已確定部分記載於「壹」及「貳」，爭議及不確定部分，則記載於傳真函之第參爭議及不確定部分，顯見雙方應已曾協調過，是證人戊○○嗣後改口之證詞，應係偏袒上訴人之詞，不足採信。
三、上訴人否認兩造口頭約定被上訴人承包系爭工程之總價為一千零八十萬元，辯稱：伊向嘉南藝術學承包系爭工程之總價才九百七十九萬四千八百三十七元，如何可能以一千零八十萬元之價格轉包予被上訴人，當時約定被上訴人以伊得標之價格承包等語，固據提出工程估價單一份及舉證人丁○○、己○○為證，證人即上訴人公司經理丁○○證稱：水電工程總價約九百七十萬，用上訴人承包金額全部轉包予被上訴人，後又追加消防工程，才一千多萬，上訴人全部金額給了被上訴人，協調時不在場，但知此事，最後並無結論等語、證人即上訴人公司工地主任己○○證稱：水電工程公司告訴伊是九百七十多萬，消防追加工程九十幾萬，被上訴人請款到目前，公司付給被上訴人共一千零五十萬元左右，無扣任何保留款，協調時被上訴人一人去，伊也有在場，丁○○被告經理及一位工頭皆在場，當時是公司主動要求協商，幫被上訴人代工的人也有來等語，惟證人己○○其後又改稱：最後有付尾款，當然每期皆有某程度的保留款，是有些重機械上訴人幫被上訴人叫的，是扣這些錢等語。究竟有無保留款、協商時證人丁○○在場否，證人丁○○與己○○嗣後之證述不同且該二人均為上訴人之僱用人，其證言自有所偏頗，而不足採信．況上訴人嗣後又改稱：以得標總價九百七十九萬四千八百三七十元轉包予被上訴人，加上消防追加款九十六萬元、屋簷排水工程二萬元，上訴人應給付予被上訴人之款項為一千零七十七萬四千八百三十七元，已給付被上訴人一千零六十五萬七千六百八十五元，尚欠被上訴人十一萬七千一百五十二元等語，並未如上開證人所言未扣任何保留款，且揆諸時下一般工程之承攬，關於款項之給付，定作人均保留約一成之工程款，以為擔保承攬人施工之品質符合約定等事，兩造事後又曾為此事多次協商之情，自以被上訴人主張上訴人未給付保留款為可採。
五、綜上所述，被上訴人主張兩造約定被上訴人向上訴人承包系爭工程之總價為一千零八十萬元、消防追加款總價十八萬八千元及屋簷排水工程材料費二萬元，上訴人尚積欠其水電工程保留款一百零八萬元、消防追加款保固款十八萬八千元、屋簷排水工程材料費二萬元，合計一百二十萬八千元，應屬有據。
其次，上訴人主張其代被上訴人代墊款部分，其中墊塊一萬六千八百元、便當二千八百元及土水工、混凝土一萬四千八百元，合計三萬四千四百元，為被上訴人所自認，並同意扣除，該部分金額，上訴人主張抵銷有理，自應予以扣除。從而被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付積欠之工程款一百七十萬三千元及自民國八十七年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，於一百十七萬三千六百元及自民國八十七年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內於法有據，原審予以准許，核無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
乙、附帶上訴部分：附帶上訴人請求附帶被上訴人給付熱水器安裝工程變更增加材料費三十四萬五千元及器具損壞及遺失材料費十五萬元部分，為上訴人所否認，上訴人又未舉證以實其說，參以被上訴人所提出之上開傳真函中，第「參」爭議及不確定部分第一點載明：台南藝術學院熱水管修改三十四萬，目前向學校爭取中，款項未核發下來，再研討等語，足見兩造並未對該部分款項由何人負擔達成合意，附帶上訴提出之現場照片、熱水器位置變更之材料單、器具遺失破損部分明細亦係附帶上訴單方製作，未經附帶被上訴人簽認，尚難遽採．被上訴人據以主張由上訴人給付，尚難准許，附帶上訴應予駁回。
據上論結，本件兩造之上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年四月十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官林金村~B2法官曾平杉~B3法官楊子莊右為正本係照原本作成。
上訴人就敗訴部分如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
附帶上訴人不得上訴。
中華民國九十年四月二十日~B法院書記官謝素嬿