臺灣高等法院臺南分院89年度上字第296號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第296號民事判決

裁判日期：民國90年04月17日

裁判案由：返還土地

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第二九六號ｅ
上訴人乙○○
戊○○
丙○○
丁○○共同訴訟代理人黃雅萍律師
黃正彥律師被上訴人甲○○○訴訟代理人許永明律師右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十四日臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第二二二九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決上訴人敗訴部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按「土地及其土地上之建築物同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定」，民法第八百七十六條第一項前段定有明文。又按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」（四十八年台上字第一四五七號判決參照）。
（二）系爭土地查封前已有系爭建物存在，被上訴人拍定買受之前，被上訴人亦知有系爭建物存在，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，土地承買人自有默許房屋所有人繼續使用土地，與無權占有之情形有別（台灣高等法院五十八年法律座談會亦同此見解），被上訴人於買受之時既知有系爭建物之存在，自應繼受原土地所有人之權利義務，乃竟訴請判令上訴人拆屋還地，實無理由。本件系爭土地原為上訴人之父 黃明德 所有，於抵押設定之前即提供予上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○興建房屋，依房屋之性質不能與土地使用權分離而存在，即房屋必須使用該房屋之基地以達使用之目的，係以支配物（土地）之利用價值為內容，使上訴人乙○○等四人因標的物（土地）之使用收益而直接達到目的故上訴人乙○○等四人，係以使用黃明德之土地以達建築房屋之目的（以地上權之意思使用土地），非僅有使用借貸之債權關係，而被上訴人係經法院拍賣買受系爭土地，且知悉土地上有建物，拍賣後不點交，應知繼受原所有人黃明德系爭土地之權利（所有權）與義務（提供土地予上訴人乙○○等人興建房屋並應忍受建物使用土地），不得擁有大於前手之權利而主張拆除系爭土地上之建物（台灣高等法院五十八年法律座談會亦採權利繼受主義）原判決未予斟酌，亦未敘明不採用之理由，實有理由不備之違法。
（三）被上訴人主張上訴人四人應給付其相當於五年租金損害金云云，上訴人於歷次庭期及書狀（一審八十九年二月七日續準備書狀第二點）聲明不同意其請求，且其嗣後聲明與被上訴人起訴時之聲明不同，為訴之追加，上訴人於原審庭訊聲明不予同意，並一再具狀聲明不同意被上訴人訴之追加（原審八十九年四月二十九日辯論狀）。且查被上訴人係經法院拍賣買受系爭土地於拍定前即知悉其上有上訴人之建物，拍定後，即默許上訴人所有之建物繼續使用系爭土地，迄被上訴人提起本訴前，從未表示上訴人應拆除地上物返還土地，則上訴人所有之建物就系爭土地而言並非無權占有（四十八年台上字第一四五七號判例參照），自無被上訴人所主張相當於租金之損害，被上訴人起訴時亦未就起訴前有何損害為請求，其事後追加請求起訴前相當於五年租金之損害，並不合法，且無理由。被上訴人主張按每年公告現值百分之八計算相當於租金之損害金云云，上訴人不同意並爭執之。目前房地產不景氣，地價偏低，況且系爭土地位於仁德鄉區，市價不及公告現值，原判決依申報地價百分之八計算亦屬過高，如上訴人應為給付，亦請予酌減，按目前救濟院土地或國有土地之租金或損害金，均在百之三左右。故請按繳納地價稅額或申報地價百分之三為損害金。
（四）原審命上訴人等應給付被上訴人新台幣（下同）二萬七千三百零元及自民國（下同）八十八年十二月十日起至交還土地止按月給付新台幣四百六十六元之損害金云云，惟查上訴人有地上權存在，並非無權占有，已如前述，被上訴人此部份之訴自無理由
（五）請酌定履行期間。
三、證據：除援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：引用原判決之記載。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提申報地價證明書一件、照片四張為證。
丙、本院依職權向台灣台南地方法院調閱七十五年度執字第九五三一號民事執行卷，並勘驗現場。
理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又起訴狀送達被告後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件被上訴人起訴原請求上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人一萬二千零六十六元，於原審訴訟進行中，擴張聲明為上訴人應給付被上訴人四十一萬六千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至交還土地之日止，按月給付六千九百三十三元，嗣於原審訴訟進行中，再減縮聲明為上訴人應給付被上訴人三十三萬三千六百三十二元，及自八十八年十二月十日起至交還土地之日止，按月給付六千九百三十三元，上訴人雖以此部分應為訴之追加而為反對之意思表示，惟查，訴之要素為當事人、訴訟標的及訴之聲明（即應受判決事項之聲明），凡訴之要素於訴訟進行中有一追加者，即為訴之追加，今被上訴人於訴訟進行中先後對租金之請求金額為增減，而該部分之請求均係依據不當得利之法律關係為之，其增減請求上訴人給付之金額僅係就應受判決事項聲明為數額上之擴張及減縮，並不同時生訴訟標的之變更追加，上訴人辯稱此部分增減為訴之追加，須得其同意，即非有理。是被上訴人於訴狀送達上訴人後，就請求上訴人給付之租金額先後為擴張及減縮，依前揭法條所示，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地為其所有，上訴人未經其同意，在系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積一○四平方公尺土地上蓋有房屋使用，且伊無權占用被上訴人之土地，獲有相當租金之利益，使被上訴人受有損害，爰依所有權之作用，行使所有物返還情求權及不當得利之法律關係，求為命上訴人應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積一○四平方公尺之建物拆除後，將該部分土地返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人二萬七千三百零一元及自八十八年十二月十日起至交還土地之日止，按月給付四百六十六元計算之損害金之判決（被上訴人於原審訴之聲明原為上訴人應將坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積一○四平方公尺之建物拆除後，將該部分土地返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人三十三萬三千六百三十二元及自八十八年十二月十日起至交還土地之日止，按月給付六千九百三十三元計算之損害金，原審僅判准拆屋還地及上訴人應給付被上訴人二萬七千三百零一元及自八十八年十二月十日起至交還土地之日止，按月給付四百六十六元計算之損害金，並駁回其餘部分，被上訴人就其敗訴部分，並未上訴，已告確定，則本院僅得就上揭原審判准部分為審酌，先予敘明。）
三、上訴人則以：系爭土地原為訴外人黃明德所有，於抵押權設定前即提供予訴外人黃明德之子即上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○興建房屋，僅未為保存登記，後因訴外人黃明德積欠債務，遭法院查封拍賣系爭土地後，由被上訴人買受，致土地及建物分屬不同之所有人，然上訴人四人係以在訴外人黃明德之土地上建築房屋之目的而使用系爭土地，即以在該土地上有地上權之意思使用系爭土地，非僅有使用借貸之關係，況依民法第八百七十六條第一項前段規定及最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨所示，上訴人等人就系爭建物對系爭土地亦有法定地上權存在，被上訴人於買受時即知有系爭建物存在，自應繼受原土地所有人之權利義務，即提供系爭土地予上訴人等人興建房屋，並應忍受建物使用土地，不得擁有大於前手之權利而主張拆除系爭土地上之建物。即或不然，現今景氣低迷，地價偏低，系爭土地位於仁德鄉區，市價不及公告現值，原判決依申報地價百分之八計算亦屬過高，請按繳納地價稅額或申報地價百分之三為損害金，並酌定履行期間等語資為置辯。
四、本件被上訴人主張：坐落台南縣○○鄉○○段○○○○號土地為其所有，上訴人未經其同意，在系爭土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積一○四平方公尺土地上蓋有房屋使用之事實，業據其提出土地登記簿謄本、地籍圖及地價證明書各一份附於原審卷為證，復經原審法院會同台南縣歸仁地政事務所所派測量員勘測現場及本院履勘現場查明屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖等件分別附於原審卷及本院卷可稽，且為上訴人所不爭執，堪認被上訴人此部分主張為真實。
五、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查：
（一）按「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由」，最高法院著有七十二年度台上字第一五五二號、七十二年度台上字第二五一六號、八十三年度台上字第一一二０號判決意旨參照。查系爭土地原為上訴人之父所有，因伊父積欠債務遭法院拍賣，現為被上訴人所有，為上訴人所自認，且有土地登記簿謄本附於原審卷可稽，並經本院調閱台灣台南地方法院七十五年度執字第九五三一號民事執行卷查明屬實，上訴人雖以非無權占有，乃基於地上權之意思而占有為抗辯，揆諸前揭說明，自應由上訴人就伊與伊父或被上訴人間已成立地上權乙節負舉證責任。而民法第八百三十二條固規定：「稱地上權者，係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」然占有他人土地建築房屋，建物所有權人與土地所有權人之關係萬端，或基於地上權、典權、租賃（參土地法第一百零四條第一項規定）、使用借貸‧‧‧‧不一而足，不能僅因其在系爭土地上建蓋房屋即謂其與土地所有權人間必成立地上權。然上訴人始終未能舉證證明伊與伊父或被上訴人間已成立地上權或其他有正當權源之事實，自難認伊與土地所有權人已成立地上權或其他合法之權源，應認被上訴人本於所有權人地位，以無權占有為原因，請求返還所有物為有理由。
（二）上訴人雖又辯稱伊係基於在系爭土地上有地上權之意思而使用系爭土地逾二十年，其等對系爭土地有地上權存在云云，然按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨參照）；而查，上訴人就佔用系爭土地之初，係基於何種法律關係並不能舉證證明，已如前述，且因地上權取得時效完成而主張時效利益之人，依民法第七百七十二條、第七百六十九條及第七百七十條之規定，僅得請求登記為地上權人，在其未依土地法與土地登記規則之相關規定，請求登記為地上權人之前，要無地上權之取得，對於土地所有權人原則上仍屬無權占有，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張。若占有人之占有狀態確已符合時效取得地上權之要件，且於土地所有權人訴請其拆屋還地前，已向該管地政機關請求為地上權登記，其登記之申請、通知土地所有人，及土地所有人依法提出異議，經地政機關受理異議而為調處者，參照最高法院八十年六月四日之八十年度第二次民事庭決議及六十九年度第五次民事庭會議決議之要旨，固可認占有人之占有為有權占有。反之，倘在土地所有人依民法第七百六十七條規定，對占有人提起拆屋還地訴訟後，占有人始向管轄之地政機關聲請為地上權登記者，仍應認占有人之占有為無正當權源。蓋我國不動產物權係以登記為公示方法，占有人於具備時效取得地上權要件後，須已向地政機關聲請登記，始足以對抗土地所有人，此乃不動物權登記機能立法本意。是縱認本件上訴人辯稱伊係基於地上權之意思而在系爭土地上占有如原判決附圖所示Ａ部分面積一○四平方公尺土地建屋居住超過二十年之主張為真實，惟伊既未依法向地政機關申請登記為地上權人，依前開說明，即無地上權之取得，是上訴人以此辯稱伊對系爭土地有地上權存在，洵非可採。
（三）再按，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第八百七十六條第一項定有明文。又土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權之設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院四十八年台上字第一四五七號判例固亦可參。惟法定地上權之成立要件須為：①於抵押權設定當時，土地已有建物存在；②土地及土地上之建物於設定抵押當時同屬於一人所有；③須依拍賣而實行抵押權；④拍賣結果，土地及建物之所有人各異，始足當之。而最高法院四十八年台上字第一四五七號判例亦係指土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，始有該判例之適用，而推斷土地承買人應默許房屋承買人繼續使用基地。今系爭土地原為訴外人黃明德所有，於設定抵押權前任由上訴人四人建築房屋使用，上訴人四人為該房屋所有人等情，業據上訴人一再陳述明確，顯見系爭土地與系爭建物於設定抵押當時即已非屬同一人所有，此亦為上訴人所不爭執，是本件情形即與前揭法文及判例意旨所指情形不同，而無適用上開規定之餘地。是上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
（四）上訴人又引台灣高等法院五十八年座談會結論，辯稱本件被上訴人係經法院拍賣買受系爭土地，且知悉土地上有建物，拍賣後不點交，故應知須繼受原所有人之權利義務關係，且不得擁有大於前手之權利而主張拆除地上建物云云，惟查，該座談會討論之議題為土地所有人將其建地同意供其子建屋使用，嗣該房屋遭法院查封拍賣，由第三人拍定取得所有權，則土地所有人得否以第三人無權占有為由訴請拆屋還地，與本件係於土地所有人將其建地同意供其子建屋使用，嗣該土地遭法院查封拍賣，由第三人拍定取得所有權，則該第三人得否以房屋所有人無權占有為由訴請拆屋還地之情形迥不相同，該座談會結論於本件情形得否適用，已非無疑。且按「所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」民法第七百六十五條、第七百六十七條第一項分別定有明文。又民法第三百七十三條係規範買賣雙方對於買賣標的物之危險及利益之移轉之時點，乃屬債之關係之規定。本件被上訴人並非向上訴人買受系爭房屋，上訴人並非執行債務人，兩造間並無買賣關係之存在，自無民法第三百七十三條規定之適用。被上訴人既因執行法院拍賣系爭不動產，無人應買而承受取得其所有權，自得基於其所有權行使權利，並不因拍賣公告記載拍定後不點交而有異，最高法院著有八十三年度台上字第六九五號判決參照。查被上訴人係因無人應買而承受系爭土地，與上訴人並無買賣關係存在，自得基於其所有權行使權利，並不因拍賣公告記載拍定後不點交而有異，而上訴人又未舉證證明伊與土地所有人究基於何法律關係，則除地上權、典權因有登記，具公示效力，及租賃因民法第四百二十五條之規定外，其餘有權占有之法律關係大抵為債權關係，占有人僅得依據債權關係向原所有權人主張其得使用該地之權利，現行法制除租賃外，並未就其約定占有關係之情形擬制對於土地受讓人仍繼續存在，故除當事人另有約定外，自無向債權關係之第三人主張之可言，是縱令訴外人黃明德將系爭土地概括允許上訴人使用，上訴人等要不得以訴外人黃明德與渠等訂有使用契約，主張對被上訴人即現土地所有人有使用該土地之權利，是上訴人辯稱本件應依據前開座談會結論，採取權利繼受主義，認買受人即被上訴人須繼受訴外人黃明德之地位，對上訴人繼續使用系爭土地，使債權關係繼續存在於兩造之間，洵無足採。
（五）綜上所述，上訴人辯稱伊對系爭土地有地上權及法定地上權存在云云，均無足採，既如前述，是被上訴人主張上訴人係無權使用系爭土地，即堪信為真實。
六、再按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。故其得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例可參。經查，本件上訴人自七十六年十二月十一日被上訴人取得系爭土地所有權後，仍繼續無權占用系爭土地，獲有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有無法使用、收益該土地之損害。被上訴人自得請求上訴人給付自八十四年一月一日起至八十八年十二月九日止，相當於租金之損害金，至於計算相當於土地租金之損害金額，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條第一項之規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」，按土地法第九十七條第一項所謂土地價額，依同法施行法第二十五條規定，係指法定地價，又所謂法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之八十為其申報地價，該條例第十六條規定甚明，至於公告現值則為同條例第四十六條所規定之地價，並非法定地價，又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額，最高法院著有六十八年台上第三０七一號判例足資參照。查系爭土地八十四年一月一日起至八十六年六月三十日止之申報地價為每平方公尺六百五十六元，自八十六年七月一日起迄今之申報地價為每平方公尺六百七十二元之事實，有地價謄本一份附原審卷可憑。本院審酌系爭土地在仁德鄉中洲村，中洲村為典型新開發鄉村新市鎮，坐落在中洲村聯外道路即最主要道路中洲路之支路旁，該路寬約四、五米，面臨中洲鄉信仰中心天后宮後側，距離市場約四百公尺，離中洲火車站、依仁國小分別為約一公里、一公里二百公尺，約為中洲村中心，業經本院勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄在卷足參，並有照片四幀足為參考，交通往來便利，商機鼎盛，上訴人使用系爭土地所得利益甚多，否則其何以拒絕搬遷？致被上訴人無法使用系爭土地之損害亦鉅，而被上訴人所受之損失不僅繳交地價稅而已，尚包括其不能使用收益之其他損失，因此上訴人認被上訴人請求上訴人賠付之損害金應以地價稅為準，顯不合理，又系爭土地係私有土地，尚非省有，且一般而言，不論景氣如何低迷，土地市價恆大於土地公告現值，自更大於土地申報地價，上訴人抗辯應以「台灣省省有基地租金率調整方案」，按收租當期土地申報地價年息百分之五再六折即百分之三計收，雖無理由，惟系爭土地坐落位置係住宅區，並非商業區域，認被上訴人主張依申報地價總額年息百分之十計算上訴人所得之不當利益，尚屬過高，應依年息百分之八計算為適當。準此，有關上訴人等應給付之損害賠償金之【計算式為：｛104(平方公尺)×656(元)×8％×912/365（84.01.01-86.06.30）｝＋｛104(平方公尺)×672(元)×8％×892/365（86.07.01-88.12.09）｝＝13637＋13664＝27301(元，元以下四捨五入)】，及自八十八年十二月十日起至交還系爭土地之日止，按月給付四百六十六元【計算式為：104(平方公尺)×672(元)×8％×1/12＝466(元，元以下四捨五入)】。
七、上訴人又請求給予履行期間，然查，被上訴人於七十六年十二月間即取得系爭土地之所有權，在此期間上訴人迄未給付分文之租金或其他使用土地之代價，迨八十八年十一月間，被上訴人起訴請求拆屋還地，歷經兩審法官極力促成和解，均因上訴人不願負擔土地增值稅，未竟其功，彼時上訴人即應有還地之準備，則被上訴人徒擁有土地所有權，卻未能使用收益，已達十三年之久，待本件判決確定，被上訴人又須執行，取回之時間再被拖延，而上訴人卻僅需繳納低於市價，按申報地價年息百分之八之相當租金損害金，兩相權衡，如再予上訴人履行期間，寧獨厚於上訴人乎？是本院認上訴人此部分之請求，顯無理由。
八、綜上所陳，本件被上訴人主張上訴人為無權占有為可採，上訴人所辯均不足採，從而，被上訴人本於所有人之地位，行使物上請求權請求上訴人將系爭三八六地號土地上如原判決附圖所示Ａ部分面積一○四平方公尺之建物拆除後，將該部分土地返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人二萬七千三百零一元及自八十八年十二月十日起至交還土地之日止，按月給付四百六十六元計算之損害金，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，應酌定相當之擔保金額分別宣告之；至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審就上開應准許之部分，判命上訴人如數給付，並依聲請酌定擔保金額，分別宣告准免假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年四月十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官林金村~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年四月廿日~B法院書記官黃文生