臺灣高等法院91年度重上字第147號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第147號民事判決

裁判日期：民國91年08月20日

裁判案由：損害賠償

台灣高等法院民事判決九十一年度重上字第一四七號
上訴人先進科材股份有限公司法定代理人道格拉斯被上訴人東服企業有限公司法定代理人 馮五鋒 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年二月二十五日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第二一一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟肆佰肆拾捌萬元，及自民國八十九年十二月二十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣捌佰貳拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳仟肆佰肆拾捌萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人明知與其有佣金債權之爭執者，乃合併美商Ｄｅｌａｔｅｃｈ公司之美商ＡＴＭＩ公司，與伊無涉，且伊與美商ＡＴＭＩ公司人格有別，竟以伊為美商ＡＴＭＩ公司在台灣之公司為由，而於民國八十八年十二月二十二日以此不實內容向台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請就伊之財產為假扣押，並經該法院准許，伊為免商譽及營運造成不利影響，乃提存新台幣（下同）二千五百五十萬元之擔保金於新竹地院提存所為反擔保， 嗣伊 聲請新竹地院命被上訴人限期起訴，然被上訴人並未遵期起訴，反於八十九年三月六日向新竹地院另行聲請調解，又於同日復向該法院以美商ＡＴＭＩ公司即為伊為由聲請發支付命令，嗣該支付命令於八十九年四月十八日確定後，被上訴人乃據以執行伊提存之上開擔保金，惟因被上訴人並未依新竹地院之裁定遵期起訴，致上開假扣押裁定業經新竹地院撤銷確定，依民事訴訟法第五百三十一條、第五百二十九條規定，被上訴人應賠償伊因假扣押或供擔保所受之損害一百五十一萬元；又被上訴人以不實之陳述之訴訟詐欺方式，取得支付命令而收取伊提存之擔保金，致伊受損害，誠屬侵權行為，且無法律上原因受利益，依侵權行為及不當得利法則，被上訴人亦應返還前開執行所得之利益等語，原判決為上訴人全部敗訴之判決。上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二千七百零一萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年利息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：前揭新竹地院所為假扣押裁定雖遭撤銷，惟伊於新竹地院撤銷假扣押裁定前已聲請法院對上訴人核發支付命令，並經確定，伊自無再提起訴訟之必要，本件並無民事訴訟法第五百二十九條、第五百三十一條所稱之情事，且上訴人所稱其因遭假扣押或供擔保所受之損害，即擔保金之利息損失、營收損失等均與被上訴人實施之假扣押或上訴人供擔保之行為間均無因果關係。又伊並未使用任何不法手段影響上訴人對於支付命令實質內容之判斷，亦未以不法手段阻撓上訴人提出異議，支付命令既已確定，上訴人除以聲請再審之方式請求救濟，不得另以侵權行為訴訟主張伊取得確定之支付命令係屬不法或另以其他訴訟主張救濟，否則即為對於確定判決或與確定判決具有相同效力之支付命令再為爭執，上訴人所稱之「被上訴人明知不實而仍指上訴人為債權人至取得確定之支付命令」一節，既屬實體爭執事項，已需審查前述支付命令所彰顯之債權是否存在，自不得提起本件訴訟，且伊並無不法侵害之情事，而上訴人對損失之部分，亦未舉證證明。另本件確定之支付命令既未經撤銷，伊依支付命令之執行名義執行上訴人提存之上開擔保金，自無侵權行為或不當得利各語置辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、查本件上訴人主張被上訴人聲請對伊為假扣押，致伊提供二千五百五十萬元為上訴人之擔保，伊聲請法院裁定命被上訴人於一定期限內提起本案訴訟，被上訴人並未遵期提起，經新竹地院撤銷假扣押裁定，惟被上訴人竟再聲請新竹地院核發支付命令，並已確定，乃據該確定之支付命令強制執行伊前開提存之擔保金等事實，業據提出被上訴人聲請假扣押狀、新竹地院八十八年度裁全字第一八二七號民事裁定、同前法院八十九年度存字第一八一號提存書、聲請限期起訴狀、新竹地院八十九年度聲字第一一○號民事裁定、民事支付命令聲請狀、新竹地院八十九年度促字第二四九一號支付命令暨判決確定證明書、新竹地院八十九年十月三十一日新院錦執孔三五二二字第一○八八○號執行命令等件為證（見原審卷第十九頁至二八頁、三三頁至四十頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此部分之主張為真實。
四、本件兩造之爭執厥在於：被上訴人未遵期起訴，應否依民法第五百三十一條規定賠償上訴人因實施假扣押所受之損害，及被上訴人以支付命令，執行上訴人提存之擔保金，上訴人得否依侵權行為或不當得利法則為請求。茲分述於下：
㈠上訴人依民事訴訟法第五百二十九條第二項、第五百三十一條之規定請求損求損害賠償之部分：
⑴上訴人主張伊於提供反擔保後，聲請命被上訴人限期起訴，而被上訴人竟未於裁
定所定之期間內起訴，嗣假扣押之裁定為法院撤銷，致伊受有一百五十一萬元之損害；被上訴人則以前詞置辯。
⑵本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起
訴，債權人不於該項期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院，撤銷假扣押裁定，固為民事訴訟法第五百二十九條第一項所明定；惟法院於此所定之期間，係裁定期間，非不變期間，故債權人雖未於裁定所定期間內起訴，而於命假扣押之法院，為撤銷假扣押之裁定前起訴者，法院即不得為撤銷假扣押之裁定（最高法院六五年台抗字第三九二號判例參照）。又假扣押之債權人如不於假扣押之法院所命之一定期間內起訴，債務人固得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，惟所謂起訴不以債權人提起之給付之訴為限。如債權人已依督促程序聲請發支付命令，既與起訴有同一效力，債務人仍不得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定（最高法院八十三年台抗字第三號裁定意旨參照）。另按債務人對於支付命令未於法定期間內提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第五百二十一條定有明文。確定支付命令之效力既與確定判決同，其經核發該支付命令之法律關係，當事人自不得就之更行起訴，如更行起訴，其訴即屬不合法（最高法院七十一年台上字第一七四二號判決參照）。
⑶本件被上訴人係於八十八年十二月二十三日聲請假扣押，並經台灣新竹地方法院
於八十八年十二月二十四日以八十八年裁全字第一八二七號裁定准許，嗣上訴人於八十九年一月二十八日具狀聲請新竹地院命被上訴人限期起訴，被上訴人於新竹地院八十九年六月二十三日以八十九年度裁全聲字第一一○號裁定撤銷前述假扣押裁定前之八十九年三月六日，已就前述聲請假扣押狀所載事由向新竹地院聲請發支付命令，該支付命令並於新竹地院所為撤銷假扣押裁定前，即已確定，有前述各書狀、裁定及新竹地院於八十九年五月二十五日出具之支付命令確定證明書存卷足考（見原審卷第四四頁）。上訴人雖再以「民事訴訟法第五百二十九條第一項規定曰起訴，係指依訴訟程序，提起訴訟，以確定私權存在，而取得給付之確定判決而言，應不包括其他。」，有最高法院六十五年第一次民庭庭推總會議決議㈠可參，主張被上訴人依督促程序聲請支付命令，並非此之起訴，惟查前揭會議決議係就本票准許強制執行裁定所為之闡釋，與本件支付命令具確定判決同一效力者不同。依前揭說明，被上訴人聲請核發支付命令既與起訴有同一效力，如其再行起訴即有不合，應不得再行起訴，況該支付命令既已確定，即與確定判決有同一效力，新竹地院本不得撤銷前揭假扣押裁定，是以上訴人以前揭假扣押裁定業經新竹地院撤銷為由，依民法第五百三十一條規定請求因假扣押受有損害，即難謂有據。
⑷上訴人主張因被上訴人之違法實施假扣押，致受有一百五十一萬元之損害部分，查：
①上訴人主張，伊因提供擔保金，無法訂購原料，製做成品，致取消客戶訂單，為
此受有一百萬元之營業損失及五十一萬元利息差額損害云云。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件上訴人主張受有營業損失一百萬元，為被上訴人所否認，上訴人自應就此負舉證之責，惟上訴人就其營業損失之部分並未舉證以實其說，其空言主張有一百萬元之營業損失，自難採信。
②上訴人再主張其提存之擔保金，國庫之利息僅為百分之二，而法定利息則有百分
之五，上訴人因不當扣押受有百分之三之利息損失五十一萬元云云。惟按「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律依據者，週年利率為百分之五。」民法第二百零三條定有明文。次按「提存金應給付利息，以實收之利息照付。」提存法第十一條定明文。本件上訴人為免假執行所供之擔保金，其應給付之利息，提存法既已有規定，自非謂無法律可據，其主張應以百分之五計算利息，除與前開民法之規定不合，難予採取外，且近年來銀行利率下降，已不足百分之五，上訴人復未舉證證明其確能受有百分之五之利息收入，是其此部分主張，亦無理由。退而言之，縱使被上訴人未遵期起訴而經法院依民事訴訟法第五百二十九條第二項撤銷假扣押裁定，惟上訴人既不能證明損害，亦屬無從命被上訴人依同法第五百三十一條賠償。
⑶依前所述，上訴人主張依民事訴訟法第五百二十九條第二項、第五百三十一條之規定，請求一百五十一萬元之損害賠償，為無理由，不應准許。
㈡上訴人主張依侵權行為法則請求被上訴人返還二千五百五十萬元部分：
⑴被上訴人抗辯上訴人對於已確定之支付命令請求損害賠償，係為就已確定之法律
關係為爭執，應屬欠缺權利保護必要。且上訴人就已確定之法律關係，提起侵權行為損害賠償，乃欲就同一事件重新認定，重新調查，違反一事不再理原則及有違判決之既判力原則云云。上訴人則稱伊係依侵權行為法則請求損害賠償，並非對已確定之佣金債權再加以爭執，且取得支付命令是否構成侵權行為與支付命令之效力不同，並無違反一事不再理原則，而有保護必要等語。
⑵按「上訴人請求被上訴人給付系爭票款固經發給支付命令確定在案，惟其係以不
法行為取得該執行名義，侵害被上訴人權利，應准被上訴人以侵權行為法則尋求救濟，以維衡平。本件訴訟標的為侵權行為損害賠償請求權，確定支付命令之請求為票款請求權，二者既不相同，即無違背一事不再理之原則」（最高法院八十四年台上字第一九六號裁判意旨參照）。
⑶查本件上訴人主張被上訴人取得之確定支付命令，係不法取得，侵害伊之權利為
由，依侵權行為法則請求損害賠償，而確定支付命令之請求權為佣金請求權，二者之請求權並不相同，自無違背一事不再理之原則，上訴人並非就已確定之法律關係為爭執，法院自得就上訴人所主張被上訴人取得確定支付命令侵害伊之權利部分加以審判。
⑷由下列交涉經過可知上訴人與被上訴人間並無佣金債務存在：
①被上訴人及ＭＪＫ公司與美商Ｄｅｌａｔｅｃｈ公司於八十六年一月十五日訂立
銷售代表契約，約定由被上訴人及另一當事人ＭＪＫ公司為其台灣之銷售代表，業據上訴人提出兩造不爭執之契約書為證（見原審卷第十四頁）。嗣美商Ｄｅｌａｔｅｃｈ公司被另一美商ＡＴＭＩ公司透過在美國之子公司Ｅｃｏｓｙｓ所併購，並由Ｅｃｏｓｙｓ公司於八十八（即一九九九）年八月六日即明確告知被上訴人有關Ｄｅｌａｔｅｃｈ公司為Ｅｃｏｓｙｓ公司所合併之事，且就Ｄｅｌａｔｅｃｈ公司與被上訴人及ＫＪＭ公司所簽訂之系爭銷售代表契約，對被上訴人及ＫＪＭ公司發函通知終止。被上訴人因前揭契約所生之佣金問題，於八十八年九月八日委託美國律師寄發信函予Ｅｃｏｓｙｓ公司，由其所述內容「我們係受馮五鋒（即被上訴人之法定代理人）、ＭＡＲＫＬｅＳｋｅｒ（即ＫＪＭ之總經理）及其等之公司委託，協助渠等解決有關一九九七年一月十五日與據我們瞭解已為貴公司所併購之ＤｅｌａｔｅｃｈＩｎｃｏｒｐｏｒａｔｅｄ公司間之銷售代表合約未付款項爭議。特別是針對ＬｅＳｋｅｒ先生已數次請求給付，為貴公司所扣留依約（及相關文件）應付之佣金。」。另於八十八年十一月四日同一律師所再次為Ｅｃｏｓｙｓ公司欲扣減佣金表示不同意而函知Ｅｃｏｓｙｓ公司，且Ｅｃｏｓｙｓ公司亦曾於八十八年十一月九日，由該公司之副總經理致函被上訴人，告知其所計算之佣金並予以付款等情，有上訴人提出且為被上訴人不爭之終止文件、信函等件可稽（見原審卷二三八至二三九頁、第二四０頁至二四四頁、第二四五頁）。
②被上訴人於本件訴訟發生前，即委任律師 尤英夫 於八十八年十一月七日、三十日
二度寄發英文信函予Ｅｃｏｓｙｓ公司之母公司即美商ＡＴＭＩ公司請求支付佣金債務，並以副本送達上訴人，於八十八年十一月三十日同日復另以函件向上訴人催告付款，及美商ＡＴＭＩ公司亦於八十九年一月六日亦委由律師函覆尤英夫律師，就被上訴人佣金債權存在並不爭執，僅就佣金金額為爭執，並陳述日後所有通信均由該律師處理等語，亦有被上訴人不爭執之信函可稽（見原審卷第二三四頁）。而八十八年十二月二十九日Ｅｃｏｓｙｓ公司匯款予被上訴人美金一○、九○六‧一九元，並有匯款單可考（見原審卷第三八三頁）。被上訴人既曾自Ｅｃｏｓｙｓ公司收受佣金之給付，縱其雖不同意所應支付之金額，甚且表示予以退還，惟其應知與其有佣金債務糾紛者為美商ＡＴＭＩ公司之子公司Ｅｃｏｓｙｓ公司甚明。
③由上述之情形觀之，被上訴人應已知悉Ｄｅｌａｔｅｃｈ公司已為Ｅｃｏｓｙｓ
公司所合併，且有關佣金之爭議應係存於其與Ｅｃｏｓｙｓ公司間，再參以被上訴人委任之律師於八十八年十一月十七日之發函對象係美商ＡＴＭＩ公司之情觀之，被上訴人顯已知Ｄｅｌａｔｅｃｈ公司係被ＡＴＭＩ公司之子公司所合併，且由ＡＴＭＩ公司於八十九年一月六日之回函，被上訴人更應知佣金債務人並非上訴人。
④上訴人係依中華民國法律所設立、登記之公司，原址設於新竹市○○路○○○號
一樓，全名為「先進科技股份有限公司」，並無任何「美商」等國籍之標示，更未記載美商○○公司台灣分公司，有該公司執照足憑（見原審卷第九十三頁）。而美商ＡＴＭＩ公司則係在美國那斯達克上市之科技公司，為一美國公司，ＡＴＭＩ公司雖係經由其他子公司而持有上訴人之股權，但上訴人究仍屬中華民國公司，在法律上究為獨立之公司，此應為被上訴人及其所委任之律師所知悉，被上訴人雖以被證九之廣告（見原審卷第二○三頁）上有ＡＴＭＩ公司及上訴人公司記載，認上訴人為ＡＴＭＩ公司在台之公司，惟依該被證九所示，其上並無上訴人法定代理人之記載，則被上訴人及其律師欲聲請法院裁定假扣押時，當會查明上訴人之公司法定代理人及其他登記資料，而依公司登記資料記載，明顯得知上訴人公司係依中華民國法律設立之公司，並非ＡＴＭＩ公司在台之公司，則被上訴人主張ＡＴＭＩ公司在台灣之公司名稱為上訴人，即非可採。
⑤被上訴人既已知悉Ｄｅｌａｔｅｃｈ公司已為Ｅｃｏｓｙｓ公司所合併，及Ｅｃ
ｏｓｙｓ公司為ＡＴＭＩ公司之子公司，被上訴人竟擅以Ｄｅｌａｔｅｃｈ公司為上訴人所合併為藉口，先催告上訴人清償該佣金債務，繼以上訴人即係ＡＴＭＩ公司在台灣之名稱為由，任意對非債務人之上訴人聲請假扣押，且未依法院裁定遵期起訴，反利用法院就督促程序不審查實體之便，於同一日聲請法院調解及核發支付命令，致上訴人因已受調解通知而疏未對法院核發之支付命令異議，支付命令因而確定，被上訴人乃持該確定之支付命令執行上訴人提供之擔保金，上訴人因而受有損害，被上訴人此舉自屬侵害上訴人權利之侵權行為。況依被上訴人與美商Ｄｅｌａｔｅｃｈ公司所訂立之契約第十二點約定，對於系爭契約所生之爭議或違約，應由加州SantaClara郡及其他依美國仲裁協會為仲裁之地方以仲裁方式解決（見原審卷第十四頁），被上訴人未依該仲裁協議先為仲裁，即聲請核發支付命令，取得執行名義並執行，無異違反契約之約定，而以程序方式，令上訴人負擔尚確未定之債務，亦有侵害上訴人權利之行為。
⑥被上訴人既知上訴人非佣金債務人，仍擅對無債務之上訴人聲請法院核發支付命
令，並就上訴人提存之二千五百五十萬元擔保金執行，致上訴人受有二千五百五十萬元之損害，上訴人就此依侵權行為法則請求被上訴人賠償，即無不合。
五、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。又債務人對於支付命令，得不附理由向發命令之法院提出異議，民事訴訟法第五百十六條第一項亦定有明文。本件上訴人對被上訴人聲請法院核發之支付命令，本得不具理由異議而阻其確定，乃竟疏失未及時異議，致被上訴人持該確定之支付命令予以強制執行，而受有損害，上訴人就此損害之發生自屬有過失。本院審酌上訴人因被上訴人同時聲請調解及支付命令，致有誤認而疏未異議等情，認其應負過失程度尚非重大，應令其負擔之過失責任以二十五分之一即一百零二萬元為宜（0000000×1/25＝0000000）。由上計算被上訴人應賠償上訴人二千四百四十八萬元（00000000－0000000＝00000000）。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為損害賠償之法則，請求被上訴人給付二千四百四十八萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月二十二日起至清償日止，按年息計算百分之五之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審失察，就上開應准許部分，遽為上訴敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨，指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官郭松濤法官周美月右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年八月二十二日
書記官陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。