裁判字號：臺灣士林地方法院90年簡字第1號民事判決
裁判日期：民國90年01月19日
裁判案由：給付工程款
臺灣士林地方法院民事判決九十年度簡字第一號
原告義長企業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人甲○○
戊○○被告展之藝實業有限公司
設台北市○○○路一之一號四樓法定代理人乙○○住同右訴訟代理人丙○住同右右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二十一萬九千四百五十元及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告自支付命令送達被告之翌日起，至被告清償日止，以十三萬六千二百九十元按年息百分之五計算之利息。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告於民國（下同）八十七年十月三十日訂定工程承包合約書（證一），約定由原告進口日本三星地磚一系列，並依約定之規格、尺寸、數量共二三一○米平方公尺，連工帶料之工程價未稅為五十六萬五千九百五十元整，同時約定付款方式、交貨地點及被告之協同義務等。原告於簽定合約後，即刻專案自日本進口系爭地磚，並通知被告清理現場供進料及施工，但經多次通知，催告被告均以現場未清理搪塞或置之不理，而拒絕履約，此有原告八十八年六月八日律字第三○五六號律師函可證（證二），被告亦於鈞院當庭自認未給付價金之事實。被告既不願履約，原告只得依法解除契約，並以八十八年十一月五日之準備狀再次表明解除契約之意思表示。
（二）本件工程承包合約為民法上典型之混合契約，內容包括承攬及買賣二部份，亦即由原告一方面提供工程中之材料，另一方面為被告完成系爭工程地磚之鋪設。因此，依據民法第五百零七條及三百六十七條之規定，本件被告分別負有「清理場地之協助義務」及「交付約定價金及受領標的物之義務」。詛料，原告於系爭地磚自日本進口後，旋即通知被告應「整理場地、受領材料、給付20%之貨款」。但被告均置之不理，致使原告進口之地磚長期堆存，損失不貲。亦使得原本僅需數日之工程，因被告之不配合，而造成如今原告之損害，被告難辭其咎，自應負擔契約解除後之損害賠償責任。
（三）依雙方於八十七年十月三十所簽立之工程合約書中明載交貨日期為「合約成立後三十至四十五天」。依約被告應於期限內清理現場及收受貨物。但「被告卻未依合約書之約定於期間內履行上開之約定，遲至八十八年三、四月間始將施工場地清理完畢。有左列事證可按：
１、依證人 謝文盛 於鈞院八十九年八月廿五日審理時證稱：「被告通知我去看現場，當時大概是我快離職前的事，應該是八十八年三、四月間左右的事」。顯見，被告通知原告工地已達可施工之時，早已逾當初約定之日期達三個月以上。
2、雖業主東坤營造工程有限公司（原業主為羅傑建設公司）之職員於鈞院審理時陳稱：「該工地於八十七年九月前即處於可進場施工之狀態」。其陳述並非真實。
良以：
（１）首先，倘若該工地於八十七年九月前即已達可施工狀態，為何原告與被告所簽立之合約中，為何會於備註處以特約方式載明：「地面須平整、不潮溼、不起砂方可施工」。足證，當初時即八十七年十月三十日前，該場地並未符合可施工之狀態。
（２）再者，是否達可施工之情況，應以施工單位以專業眼光判斷，並非由一般人以目測便可推斷。此可由被告通知原告派謝文盛去察驗場地是否符合施工條件為證。因而該職員並非專業之施工人士，其所謂在八十七年九月前即處於可施工之狀態，純屬伊臆測之詞，並非真實。
（３）退步言之，若場地早已符合施工之條件，為何原告於貨抵台灣通知被告應將地整平並收受貨物時，被告卻始終推託，始於八十八年三、四月間方通知原告。綜上所見，東坤公司職員之證言純屬坦護被告之片面之詞，殊不足採。
而被告未依約收受貨物之事實，亦已灼然。
（四）依經驗及常理判斷，被告為專門從事進口地磚及施工之公司，本件合約中之地磚、材料及工人部份均已備妥，工程亦僅須七個工作天左右，原告自當儘速完工以收取酬金，絕無可能自願將貨品堆存而招致損失。完全係由於被告向原告言明業主及被告公司財務有問題，無法依約付款，而要求原告不要施工。複參酌證人謝文盛亦證稱：「有聽過丙○說你們要施工可以，但東西掉了我不負責。」顯見，乃因被告於受領貨物遲延後明白表示拒絕付款及不負貨物保管之責。而本件工程之地磚，一經安裝非經毀損無法分離，在被告未提供付款之擔保前，為避免因可歸責於被告之遲延及不履行，而導致損害不斷並續繼擴大之情況之下，原告只得經定期催告後，依法解除契約並請求損害賠償。
（五）賠償之範圍及計算：
l、系爭地磚價值減少之損失：系爭地磚由於其數量、規格、色號等因設計老或使用老之選購而有不同，均屬量身訂作之貨品，轉售上十分不易。為避免損失之擴大，原告只得削價求售。
而轉售之價格為三十四萬六千五百元（證三），較先前原契約之五十六萬五千九百五十元，減少二十一萬九千四百五十元。此部分為因可歸責於被告之事由，原告自得依法請求損害賠償。
2、利息損失：
（１）若契約有效成立時，按合約所約定之規格、數量及單價，扣除因此得減少之工資部分，原告本得收取之金額為四十八萬二千七百九十元。
（總面積×每平方米單價）－（總面積×每平方米工資）＝（2310㎡×245元）－（2310㎡×36元）＝482,790元
（２）因而，以四十八萬二千七百九十元扣除三十四萬六千五百元（已轉售之金額），被告應給付原告自支付命令送達被告之翌日起，至被告清償日止，以十三萬六千二百九十元按年息百分之五計算之利息。
三、證據：提出以下證據（均影本）為證：證一、工程合約書影本乙份。
證二、八十八年六月八日律字第三○五六號催告律師函影本乙份。
證三、義長與金馬公司工程承包契約書影本乙份。
乙、被告方面:
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）依兩造訂立之工程承包合約書第五條付款辦法之約定「貨到現場支付材料款百分之二十」，而原告並未依約將貨送到工地現場。
（二）嗣後被告已通知原告可以隨時將貨運到工地，並已依約提供平整、不潮濕、不起砂之地面，以利原告施作，此可訊問證人即原告當時之承辦人謝文盛及被告之業主東坤營造公司之母公司羅傑公司員工 蔡俊其 為證。乃原告惟恐令不到貨款，而不願進場施工，原告既未將貨送其到現場，被告自無給付價金之義務。
三、證據：聲請訊問證人謝文盛、蔡俊其為證。理由
甲、程序部分：原告起訴原請求被告給付五十萬六千九百三十元及遲延利息，嗣後減縮其應受判決事項如其訴之聲明，乃其訴訟標的金額在五十萬元以下，屬於民事訴訟法第四百二十七條第一項之訴訟，本院爰予改依簡易程序予以審理，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張兩造於八十七年十月三十日訂定工程承包合約書，為一承攬及買賣之混合契約，約定由原告進口日木三星地磚一系列，並依約定之規格、尺寸、數量共二三一○米平方公尺，連工帶料為被告承攬之工地施工，工程價未稅為五十六萬五千九百五十元整，同時約定付款方式、交貨地點及被告之協同義務等。詎原告於簽定合約後，即自日本進口系爭地磚，並通知被告清理現場供進料及施工，但經多次催告，被告均以現場未清理搪塞，或置之不理，或表示不負保管責任，且表明其財力發生問題，而拒絕履約，原告只得依法解除契約，並以八十八年十一月五日之準備狀再次表明解除契約之意思表示，被告自應賠償解除契約而生之損害，原告已將地磚削價轉售他人，差價為二十一萬九十四百五十元，為此，請求被告給付差價損失及利息損失。被告則以依兩造訂立之工程承包合約書第五條付款辦法之約定「貨到現場支付材料款百分之二十」，而原告並未依約將貨送到工地現場，嗣後被告已通知原告可以隨時將貨運到工地，並已依約提供平整、不潮濕、不起砂之地面，以利原告施作，乃原告惟恐拿不到貨款，而不願進場施工，原告既未將貨送到現場，被告自無給付價金之義務等語資為抗辯。
二、原告起訴主張兩造於八十七年十月三十日訂定工程承包合約書，約定由原告進口日木三星地磚一系列，並依約定之規格、尺寸、數量共二三一○米平方公尺，連工帶料為被告承攬之工地施工，工程價未稅為五十六萬五千九百五十元，同時約定付款方式、交貨地點及被告之協同義務等，原告嗣後即自日本進口如約定規格之地磚，惟迄今未為施工等事實，業據提出工程承包合約書一件為證，被告對此亦不爭執，自堪信為真正。
三、經查，本件契約係約定由原告自日木進但三星地磚為被告施工，此種實務上俗稱之包工包料契約，究為承攬或買賣關係，應以當事人之意思定之。本件契約除就地磚規格予以約定外，並詳定付款辨法、交貨日期、地點及施工日期、數量，另於備註頊中約定「本工程地磚為專案進口材料，顏色及數量經確認後不得更改，材料進口後如變更設計不採用時，由甲方（按即被告）（扣工資）全部買斷」，亦即，當被告於契約訂定後變更設計不採用兩造所確認之規格時，原告所進口之地磚即依買賣關係出售予被告，反之，如被告所為之設計未為變更時，兩造間之契約即重在工作物之完成，本件自應以適用承攬之規定較符真意。則契約約定之付款辦法「１、貨到現場支付材料款20%（票期30天），２、完工後支付工程款
80%（票期90天），乃係按工程進度付款所為之約定。則原告自有先將地磚送到現場之義務後，方有向被告請求總價百分之二十款頊之權利。原告主張依該付款辦法之約定，被告先有受領地磚及支付百分之二十款項之義務，並不可採。
三、原告另主張依合約書第八條約定，被告負有「地面須平整、不潮溼、不起砂」之協力義務，被告對此並未爭執，固堪信為真。惟按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第五百零七條定有明文。證人謝文盛結證稱「我是代表原告義長企業股份有限公司去簽這份契約，簽約後我是只做ＰＶＣ鋪設的工作，孫先生（按即被告訴訟代理人）有通知我去看現場，我去看現場都已清的差不多了可以施工了」；證人蔡俊其結證稱「我是發包給被告的東坤營造公司的母公司羅傑建設的職員。我是現場工地的專案人員：：：對現場很瞭解」、「我記得是八十七年八、九月份時地皮就已經整好了。當時地面已符合原告義長企業股份有限公司施工的條件，我是後來才知道被告有向原告義長企業股份有限公司叫貨」等語（均見本院八十九年八月廿五日筆錄）。足證，被告所負之「地面須平整、不潮溼、不起砂」之協力義務已完戌，則稽之前揭規定，原告即無解約之權利。原告雖引證人謝文盛之證詞：「被告通知我去看現場，當時大概是我快離職前的事，應該是八十八年三、四月間左右的事」，指被告通知原告工地已達可施工之時，早已逾兩造所約定「合約成立後三十至四十五天」之交貨日期，然查證人謝文盛於本院所為全部證詞乃「是我代表原告義長企業股份有限公司去簽這份契約，簽約後我是只做ＰＶＣ鋪設的工作，孫先生有通知我去看現場，我去看現場都已清的差不多了可以施工了，我有請教他材料可否進去，他說可以但貨遺失了他們不負責，後來我就離職了，情形如何我就不知道了」、「我只知道我是在八十八年三、四月份左右離職」（見同上筆錄），其並未證稱被告遲至八十八年三、四月份方完成其協力義務，原告主張被告遲延完成協力義務，並不可採。
四、原告又主張其進口後堆存貨物遭致損失，完全係由於被告向原告言明業主及被告公司財務有問題，無法依約付款，而要求原告不要施工云云，惟「當事人之一方，應向他人先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」，民法第二百六十五條亦有明文。被告否認其向原告表示其財務有危機，則原告援用不安之抗辯以拒絕自己先為給付，自應證明被告之財產於訂約後顯形減少，或難為對待給付，惟原告始終未能舉證以明之，則原告置自己應先為之給付而不為，並主張解約，亦屬無據。
五、從而，原告依據買賣、承攬關係，請求被告給付二十一萬九千四百五十元及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；及自支付命令送達被告之翌日起，至被告清償日止，以十三萬六千二百九十元按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月十九日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官周政達右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十年一月三十一日~B法院書記官陳幸潔