裁判字號：臺灣士林地方法院86年訴字第1057號民事判決
裁判日期：民國90年04月27日
裁判案由：給付報酬
臺灣士林地方法院民事判決八十六年度訴字第一○五七號
原告甲○○被告乙○右當事人間給付報酬事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰陸拾柒萬玖仟伍佰陸拾貳元，及自民國八十五年八月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
確認原告就坐落臺北縣汐止市○○段○○○○號土地上建築物即門牌號碼臺北縣汐止市○○路○段○○○號一至四樓房屋之新臺幣壹佰陸拾柒萬玖仟伍佰陸拾貳元之法定抵押權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬玖仟捌佰伍拾肆元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰陸拾柒萬玖仟伍佰陸拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告受合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告主張：原告於民國八十四年八月十二日與被告簽約，由原告在被告所有臺北縣汐止市○○段○○○○○號土地上，包工包料承攬建造新屋即門牌號碼臺北縣汐止市○○路○段○○○號一至四樓乙棟，其中二至四樓係未經登記之違章建築，每坪造價約定為新臺幣（下同）六萬五千六百元，以實坪計算；於建造期間另增加室內隔間裝潢工程，每坪造價為九千六百元，迄八十五年六月間全部完工，實際建造坪數為七十七點五坪，工程款五百零八萬四千元，另室內隔間裝潢計二十三點五坪，工程款為二十二萬五千六百元。是全部承攬工程總工程款為五百三十萬九千六百元。嗣全部承攬工程已於八十五年五、六月間完工，被告並已自行遷入居住；經扣除被告已支付款項三百三十萬元，尚餘二百萬九千六百元工程款，迭經原告催討，被告均拒不給付。嗣原告以三重二支郵局第三八九號存證信函，限被告於八十五年八月十八日前付清款項，被告亦置之不理。按承攬之工作為建築物者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，此於民法第五百十三條定有明文；是原告對所承造之系爭建物，就前開剩餘之工程款及自八十五年八月十九日起之遲延利息，自有法定抵押權存在。並聲明：（一）被告應給付原告二百萬九千六百元，及自八十五年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）確認原告所承攬建造即門牌台北縣汐止市○○路○段○○○號一至四樓房屋就前項金額有法定抵押權存在。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告確承攬被告所有門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○號一至四樓及增建部分興建工程，依合約書付款辦法，被告係於原告按期完成各期工程時，始需給付當期工程款，是被告已按工程進度給付工程款計三百三十萬元。惟原告自開工後至八十五年二月底，即呈斷斷續續施工狀態，工程進度嚴重落後，迄八十五年五月底施工至外牆部分，即完全停工，其時房屋之狀態：⑴外牆部分：除正面牆壁貼方塊磚外，餘左右側面兩面牆僅止於部分以水泥粉光，部分則完全未施工，背面牆則完全未以水泥粉光，致屋內發生嚴重漏水。⑵室內部分：除少數牆壁粉刷並貼磁磚外，樓梯間及室內牆壁未粉刷，室內門框歪斜，天花板漏水、牆壁龜裂漏水，窗戶無法緊閉致發生漏水，室內磁磚崩裂滲水，樓梯間樓梯滲水。⑶未施作部分：一樓樓梯間鐵門、一樓電動鐵捲門、電錶、對講機均未施作，屋頂未施作完成等等。被告因而去函限原告於八十五年十二月三十一日前完成全部工程，逾期即以該函之送達代解除契約之意思表示。然原告仍毫無動靜，被告始於解除契約後，自行僱工修補各項缺失，惟為避免原告無理取鬧，乃留下未貼丁掛磚與未粉刷之左右兩側牆壁、背面牆壁及室內部分未油漆之牆壁以為憑證。系爭工程既未經被告驗收點交，足見並未完工；且被告既已解除本件承攬契約，原告當不得再請求剩餘工程款之給付，對系爭承攬建物亦無所謂法定抵押權之存在。況縱認系爭承攬工程已經完工，然該工程既有瑕疵，被告自得依法請求原告減少報酬等語，資為抗辯。並聲明：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、本件兩造確於八十四年八月十二日簽立承攬合約，約定由原告承攬系爭建物之興建工程，工程款總計應為五百三十萬九千六百元，被告已支付三百三十萬元，尚餘二百萬九千六百元，雖經原告於八十五年八月六日以存證信函催請被告於八十五年八月十八日前給付後，迄未給付等情，已為兩造所不爭（見本院九十年三月二十三日言詞辯論筆錄），並有包工帶料承攬工程合約書影本乙份、完工坪數明細表影本乙份、存證信函影本乙紙及土地登記謄本、建物登記謄本各乙份附卷可稽，應與事實相符。茲首有爭議者，係系爭承攬建物是否已經完工。經查：有關被告提出卷附系爭建物照片十五幀、並臚列系爭建物之十二項未施工及施工未完全之缺失：⑴左右側面兩面牆未貼丁掛磚⑵背面牆未以水泥粉光、未貼丁掛磚⑶室內樓梯間及牆壁未粉刷上漆⑷室內門框歪斜⑸無法裝置房門⑹天花板漏水、牆壁龜裂漏水⑺窗戶無法緊閉致發生漏水⑻室內磁磚崩裂滲水⑼樓梯間樓梯滲水⑽電錶未施作滏對講機未施作添屋頂未施作完成，進而聲請由財團法人臺灣技術研究院鑑定結果，確認各項建物缺失之修繕並含零星整修費、廢料清理及運什費、稅捐及管理費總計為二十九萬零三十八元乙節，有該院八十九年八月一日（八九）台估字第Ｔ二０四０六號不動產鑑定研究報告書乙份可參；原告對此鑑定結果已表示並無意見（見本院八十九年十一月十日言詞辯論筆錄）。另被告抗辯：系爭建物一樓電動鐵捲門原未施作，係伊事後自行僱工完成等語，亦據提出載明支付施工款項四萬元之收據影本乙紙為憑，此亦為原告所不爭執。是系爭建物確有上開施工缺失，固堪信為真實。惟按：本件兩造間承攬契約，係以建築房屋為其工程內容；而原告於承攬該項工程後，已建築房屋結構完成，可遮蔽風雨，建物外觀所見尚屬完整，有原告提出系爭建物照片四幀附卷為憑；雖有上開被告所舉數項粉刷、磁磚、滲、漏水及少數機件未裝置之缺失，然參酌兩造所締結合約書承攬工程內容觀之，應認系爭建物之室內隔間、內牆、地坪、門窗及廚、衛、電氣設備之裝修，均已大致完成；即被告亦自承：已於八十六年初搬入系爭建物居住等語明確（見本院八十六年十一月十八日準備程序筆錄）；足見系爭建物經原告承攬施工後，應已達可供人居住之程度而可認已施工完成，自不因所承攬建物是否驗收點交而有差異；被告所指系爭建物之各項缺失，實係本件承攬工程之瑕疵無疑。是原告主張：承攬工程已然完工，被告應依約給付工程餘款等語，尚非無稽。
五、次查：有關被告於八十五年十二月十一日確以存證信函催告原告應於八十五年十二月三十一日前完成所有工程，並於函件內聲明逾期即以該函代為解除契約之意思表示乙節，已據提出存證信函影本乙紙為憑，且為原告所不爭執，固堪信為真實。然首按：民法債編施行法第一條規定：民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。經查：民法債編有關承攬之規定，雖於八十八年四月二十一日經修正公布，並於000年0月0日生效施行，惟揆諸前揭條文，於本案仍應適用修正前之相關規定，合先敘明。次按：承攬人所承攬之工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之；承攬人如不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬；但瑕疵非重要或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，此於民法第四百九十三條第一項、修正前民法第四百九十四條定有明文。是雖被告已定期催告原告修補瑕疵、並為解除契約之意思表示，惟因本件原告所承攬之工作係屬建築物，被告依法自不能主張解除契約。則被告抗辯：兩造間承攬契約已經解除，原告自無權請求工程款之給付云云，洵屬無據。惟查：本件被告既已定期催告原告就系爭建物之缺失進行修補，而系爭建物復仍有瑕疵，均如前述，則被告依法請求原告減少報酬，並就可得請求之工程餘款中扣除，即非無據。本院審酌前述被告聲請鑑定結果以所舉各項瑕疵之修補費用計為二十九萬零三十八元，另被告自行裝置電動鐵捲門費用為四萬元，認被告所得請求減少之報酬以三十三萬零三十八元為適當。至於被告雖抗辯：前開鑑定之修補費用過低云云，然除提出前開裝置鐵捲門費用支出四萬元之收據外，並未就所得請求減少之報酬應高於前開數額乙節舉證以實其說，自難憑採。從而，原告請求被告應給付之工程餘款、於扣除上開應減少之報酬後之一百六十七萬九千五百六十二元，及自所為催告給付限期屆滿翌日即八十五年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分為無理由，應予駁回。
六、再按：承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，此於修正前民法第五百十三條第一項定有明文。經查，原告承攬上開建築物興建工程既已完成，而被告迄今尚有經減少報酬後之工程餘款一百六十七萬九千五百六十二元未付，已如前述；則依上揭法條之規定，原告就被告所積欠之前開承攬關係所生之債權，於所承攬之系爭建築物，即享有法定抵押權；惟原告所得請求之前開遲延利息部分，因非屬承攬關係本身產生之債權，自未能取得法定抵押權之保障。從而，原告另訴請確認對所承攬坐落臺北縣汐止市○○段○○○○○號上之建築物即門牌號碼臺北縣汐止市○○路○段○○○號一至四樓房屋，有一百六十七萬九千五百六十二元之法定抵押權存在，自屬有據；逾此部分，尚於法不合，應予駁回。
七、兩造 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就判決主文第一項之原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，於請求確認判決部分，原不得為假執行之宣告；其餘敗訴部分，亦因訴之駁回而失所依據，均不予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十七日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法官李瑜娟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年五月二日~B法院書記官夏珍珍