裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第1160號民事判決
裁判日期：民國95年09月08日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣士林地方法院民事判決94年度訴字第1160號原告乙○○訴訟代理人 林文淵 律師複代理人 南雪貞 律師被告駿瑋開發股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 吳啟孝 律師複代理人 陳家淳 律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，本院於中華民國95年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴主張依民法第767條、第821條、第
962條、第184條、第179條、第293條第1項等法律規定，請求被告遷讓房屋，嗣於民國95年8月18日言詞辯論期日追加主張原告可代位前手主張民法第962條之返還請求權，此與原告起訴主張所據之原因事實與法律關係均不相同，其訴訟標的既非相同，自屬訴之追加；惟其請求所據之基礎事實則為同一，揆諸首揭法條，其訴之追加於法即無不合，應予准許。
二、原告主張：
（一）原告所有坐落於臺北市○○區○○段1小段34、35、27、211等地號土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○號3樓頂增建建物，即建號為臺北市○○區○○段1小段10825建號（下稱系爭10825建號）建物，為未辦保存登記之建物，於75年間經臺灣台北地方法院民事執行處以73年民執字第3259號強制執行事件（下稱73年執行事件）執行拍賣，由訴外人 施紂 、 施陳眼 、 周聰明 、 周陳碧霞 、 陳鏘明 等5人（下稱施紂等5人）拍定買受，各取得系爭10825建號建物應有部分5分之1。施紂等5人雖曾於77年間與訴外人亞軒實業股份有限公司（下稱亞軒公司）訂立系爭10825建號建物之所有權移轉契約書，然旋於78年間，因亞軒公司未支付買賣價金與出賣人，產生買賣糾紛而解除該買賣契約；嗣於91年2月10日，系爭10825建號建物共有人施紂、施陳眼各將其所有之應有部分出售與訴外人古文城、 施文魁 。古文城復於同年12月20日將其所有系爭10825號建物5分之1之應有部分出賣予原告，且因古文城出賣時系爭10825建號建物遭第三人強行占用，故古文城於出賣其應有部分時，併將系爭10825建號建物之返還請求權讓與原告。
（二）被告所有之臺北市○○區○○段1小段34、35、36、37、4
0、41、42、43地號土地上，門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○號建物，即臺北市○○區○○段1小段10111建號（下稱系爭10111建號）及同小段11181建號（下稱系爭11181建號），原係亞軒公司所有，嗣於83年度民執字第3732號執行事件（下稱83年執行事件）中，由訴外人華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑商銀）承受系爭1011
1建號及11181建號建物，甲○○復向華僑商銀買受系爭10111建號及11181建號建物，嗣轉讓於被告，被告則於93年10月19日向甲○○買受系爭10111建號後，以系爭10
825建號為系爭10111建號之部分而無權占用之。惟83年執行事件之拍賣標的範圍係系爭10111建號及系爭11181建號建物，並非系爭10825建號建物，且系爭10111建號建物及11181建號建物之坐落基地地號、面積、建材、門牌、形式皆與系爭10825建號建物不同，顯見系爭10111建號及11181建號建物皆非系爭10825建號建物。臺北市士林地政事務所（下稱士林地政）雖將系爭10825建號建物謄本廢止，然其於95年5月25日函中所述內容與其先前所出具函文不相符合，是士林地政所為誠屬有誤，自不影響原告自權利人繼受取得系爭10825建號建物之產權。因此，系爭10111建號建物及11181建號建物與系爭10825建號建物並非相同、亦無重複部分，華僑商銀自不因83年執行事件而取得系爭10825建號建物，甲○○或被告無從輾轉承買該建物，且被告亦無從信賴土地登記簿上所有權人之登記而善意取得該建物，是被告並非有權占用系爭10
825建號建物。
（三）從而，系爭10825建號建物之事實上處分權屬於原告，原告爰依民法第962條規定，先位主張前手已將其返還請求權讓與原告，備位主張原告亦可依代位權代位前手主張民法第962條之權利，並依民法第767條、第821條、第18
4條、第179條、第293條第1項等法律規定，請求被告遷讓交還系爭10825建號建物與原告及其他共有人。並聲明：（一）被告應自坐落臺北市○○區○○段1小段34、
35、27、211等地號土地上之門牌號碼台北市○○區○○路○○○號3樓頂增建建物遷出，並將該建物返還原告及其他共有人。（二）願供擔保請准宣告假執行。
三、被告抗辯略以：
（一）系爭10825建號與10111建號面積登記重複：
1.系爭10111建號建物計有地下室、地面層、第2層及第3層，並分為前棟及後棟，後棟即為增建部分，前後棟主要結構均為加強磚造，二棟相連互通，主要出入口位於前棟，後棟無獨立之出入口，二棟無法單獨分離。原告主張其10
825建號建物之產權主要存於後棟地上2樓、3樓及屋突部分，並無可能。
2.於本院78年民執全新字第844號假扣押執行事件（下稱78年假扣押事件）中，因系爭10825建號建物之4、5樓，與系爭10111號建物之2、3樓面積部分重複登記，系爭10
825建號原登記6樓之建物，實為系爭10111建號屋頂突出物樓梯間旁之電梯間及管道間，又因系爭10825建號建物原占用鄰地部分已拆除滅失，且其後有陸續加建建物存在，導致原查封登記標示內容變更，故士林地政乃於報請本院先將79年4月20日士院民執智字第3326號之查封登記塗銷、予以啟封後，廢止系爭10825建號之登記；並將該建號陸續增建之部分，扣除原已編定為系爭10111建號登記部分，合併編定為系爭11181建號。
（二）系爭10111建號及11181建號建物之所有權人為被告：被告於93年10月間向華僑銀行購買上開房地，並辦竣所有權移轉登記，故被告為臺北市○○區○○路○○○號(即系爭10111建號建物及11181建號建物)之所有權人。被告既係本於土地登記簿上所有權人之身分（絕對之效力）占有系爭10111建號建物及11181建號建物，並非無法律上之原因，原告自不得僅以不動產買賣契約書所具之相對效力對被告主張任何權利。且被告占有該建物，與原告主張所受損害並無直接因果關係，故原告主張不當得利之返還，顯屬無據。
（三）原告主張之臺北市○○區○○路○○號即系爭10825建號不存在，該建號之建物登記謄本係無效謄本：
1.門牌號碼新民路88號係於88年9月17日初編，斯時臺北市士林戶政事務所僅憑申請人居住之事實，於申請人未提出建物所有權狀之情況下，即核准編為「臺北市○○路臨88號」，復於91年3月16日將其改編為「臺北市○○路○○號」；惟該址之房地業經臺北市北投區戶政事務所認定係臺北市○○區○○路○○○號，因同一房屋依法不得有2門牌號碼，而將新民路88號之門牌號碼予以註銷。況該門牌之編訂與原告是否有產權並無關聯，溫泉路155號房地產權確屬被告所有。
2.83年間實施地籍資料電子處理作業後，相關人工登記簿之登記資料僅供參考，權利人必須提出電子資料處理謄本，始能證明其權利確實存在，是以原告提出之人工登記簿謄本，不足證明其權利存在；且系爭10825建號業經廢止、塗銷，已如前述，相關人工登記簿之標示資料，自失其登記效力；而於士林地政83年間實施地籍資料電子處理作業建檔轉錄成電子檔時，就該業經廢止、塗銷之建號應不予建檔，是以原告所提出之士林地政84年2月25日北士謄謄字第006343號列印核發之系爭10825建號建物登記謄本（下稱系爭84年謄本）係無效謄本。
3.因此，系爭10825建號建物之登記資料既遭廢止，據此所生相關權利自已不復存在，73年執行事件就該建號所為之拍賣程序應為無效，嗣後之所有權移轉亦為無效，被告係依信賴登記取得建物產權。
（四）原告所提出之買賣讓渡契約書、授權書並非真正，且原告不得持之對被告主張權利：
1.買賣讓渡契約書部分：
（1）該契約書自始無效：該契約書所載之買賣標的為門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號4、5、6樓房屋，然溫泉路155號建物從無存在4、5、6樓，足見訴外人古文城係以自始不能給付之買賣標的與原告簽訂該契約書，依民法第246條規定，該契約書自始無效。
（2）買賣讓渡契約書不得對抗被告：被告係於93年10月間向華僑商銀購買系爭10111建號及11181建號建物，並於同年10月19日完成產權移轉過戶登記，依土地法第43條規定，被告所為10111建號及11181建號建物之物權登記有絕對效力。原告所提買賣讓渡契約書僅為單純之債權契約，僅於原告及古文城間發生效力，而不及契約以外之第三人。原告提出該契約書，尚不足以證明其為系爭10825建號之所有權人。
（3）原告並非系爭10825建號建物之所有權人：原告從未向地政機關辦理系爭買賣標的即系爭10825建號建物
4、5、6樓5分之1權利之所有權移轉登記，依照民法第758條規定，原告仍非系爭10825建號建物之所有權人，且原告亦從未占有該系爭建物，自不得單憑該契約書，以「所有權人」或「占有人」之身分行使民法第184條、第767條及第962條之請求權。
（4）該買賣讓渡契約書之簽訂顯悖於常情：原告係在古文城無法提出任何產權登記證明，且無法辦理產權過戶之情況，以新臺幣（下同）500萬元之高價向古文城購買系爭10825建號建物5分之1之權利，並簽訂該契約書；且契約中未見讓渡價金之金額、交付標的物與買受人之時點。此外，於臺灣士林地方法院檢察署
95年度偵字第1430號偵查案件中，訴外人 黃一雄 曾向檢察官提出「不動產改良建築物買賣契約書」1份，據以主張其於80年10月30日向亞軒公司購得系爭10
825建號建物，該建物既於80年即已出售於黃一雄，何以古文城於91年間仍可向施紂購得系爭10825建號建物，並將其出售於原告，而黃一雄於知悉上開情形後，亦無任何爭議？皆有違常情。
（5）該買賣讓渡契約書涉嫌偽造：①施陳眼於90年1月9日死亡，殊無可能於91年2月10日與古文城及 曾文魁 簽訂該契約書。②該契約書內所蓋施紂印文2枚，與「授權書」內所蓋之施紂印文、以及臺灣省彰化縣埔鹽鄉戶政事務所所登錄之施紂印鑑證明並不相同。施紂係於91年2月21日始向台灣省彰化縣埔鹽鄉戶政事務所辦理印鑑證明之登記，亦不合理。③系爭10825建號建物業由施紂等5人於77年1月18日出賣予亞軒公司，施紂及施陳眼不可能於91年間復將其應有部分出售與古文城及曾文魁。
2.授權書亦涉嫌偽造：授權書內容未表明授權標的，且施紂既已於「授權書」上簽名，又何需於「授權書」上連續蓋章兩次？且該兩枚印文並不相同？況施陳眼早於90年1月9日死亡，已死亡之施陳眼如何委託 施松輝 代理伊簽訂「買賣讓渡契約書」？
（五）原告所主張之10825建號建物顯非被告現所占有之10111建號建物及11181建號建物，原告依民法第179條起訴主張被告應返還系爭10825號建物樓頂之占有利益，顯屬謬誤。
（六）從而，本件係古文城以不存在之系爭10825建號應有部分與原告為不實之買賣契約後，再由原告以不實之權利對被告據以主張權利，原告所主張之標的及訴訟標的皆不存在，其主張自非合法。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供現金或等值之土地銀行無記名可轉讓定期存單供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）坐落於臺北市○○區○○段1小段34、35、27、211等地號土地上之系爭10825建號建物為系爭10111建號之增建物，於73年執行事件中，由施紂等5人拍定買受。
（二）坐落於臺北市○○區○○段1小段34、35、36、37、40、
41、42、43、44等地號土地上之系爭10111建號及11181建號建物於83年執行事件中由華僑商銀承受，嗣於93年間讓售與甲○○，甲○○復於同年10月19日將上開建物之所有權移轉於被告，被告目前占有使用上開建物。
五、得心證之理由：
（一）先位主張部分：按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第767條及第96
2條之規定自明（最高法院52年臺上字第904號判例意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。本件原告本於共有人之身分行使物上請求權，起訴主張被告應遷讓返還系爭10
825建號建物，自應就其係系爭10825建號建物之共有人或占有人之事實，負舉證責任。原告固提出買賣讓渡契約書、授權書及系爭84年謄本等證據以證明古文城於91年1月間向施紂買受系爭10825號建物之5分之1應有部分，復於同年12月間將之轉讓於原告。惟查：
1.原告並非系爭10825建號建物之所有權人：系爭10825建
號建物為未辦理保存登記之建物，因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與；未辦理保存登記建物之讓與，若當事人間無相反之約定，則僅係讓與人將事實上處分權讓與受讓人，該建物之所有權人仍為原始起造人（最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定參照）。原告並非系爭10825建號建物之原始起造人，自非該建物之所有權人，其依民法第767條規定主張所有權人之物上請求權，於法不合。
2.次應審酌原告是否因受讓系爭10825建號建物而取得事實
上處分權，從而得依民法第962條主張占有人之物上請求權：
⑴系爭10825建號係於73年3月23日因辦理查封登記而增設
之臨時建號，然該查封登記所載之4、5層建物，與56年間因增建辦竣建物標示變更登記之系爭10111建號之2、
3層建物係重複登記，此由士林地政92年5月23日士建中謄字第9980號系爭11181建號、10111建號建物測量成果圖（本院卷第180至181頁、第126頁），與同所93年6月2日士林電謄第057773號建物測量成果圖（本院卷第31頁）交互比對，並參酌被告所提出之建物照片3紙（本院卷第268至270頁）可知，系爭10825建號4、5層部分確係系爭10111建號後棟部分之重複登記，而系爭10825建號其餘增建部分即原告主張之6樓增建部分（本院卷第
234頁紅筆描繪打勾部分），已納入系爭11181建號，另系爭10825建號占用鄰地（即新民段1小段27地號）部分之建物，則已拆除滅失。原告雖主張系爭10825建號建物與系爭10111建號及11181建號建物之坐落基地地號、面積、建材、門牌、形式皆有不同，然查：
①門牌部分：原告主張系爭10825建號所使用之新民路88
號門牌號碼，業經臺北市北投區戶政事務所派員實地勘查及書面審核，認該址之房屋即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號（即系爭10111建號及11181建號建物）為被告所有，因同一房屋依法不得有2門牌號碼，遂於93年9月22日將新民路88號之門牌號碼予以註銷，上情有臺北市北投區戶政事務所93年9月22日北市投戶字第09331110400號函（本院卷第311頁）附卷為憑，從而原告以門牌號碼不符為由，主張系爭10825建號與系爭10111建號及11181建號不相同，自非允洽。
②基地地號部分：依系爭10825建號建築改良登記簿及系
爭84年謄本所載，該建號之坐落基地地號○○○區○○段○○段34、35、27、211地號，然系爭10111建號建物坐落地號則為同小段33、34、35、36、37、40、41、
42、43、211-2地號，並不包括系爭10825建號建物所坐落之同小段27、211地號。經查系爭10825建號建物坐落於同小段27地號部分之建物已拆除滅失，從而系爭10111建號建物所坐落之基地自不包括該地號。至同小段211地號部分，證人即士林地政人員 陳光熙 固證述系爭10825建號之基地坐落於○○區○○段○○段34、35地號，211地號部分，雖經分割增加211-2及211-3地號，惟系爭10825建號所坐落之211地號部分基地並未變更（本院卷第229至230頁勘驗測量筆錄）等語，惟依透視法比對系爭10825建號、10111建號、11181建號建物測量成果圖，可知系爭10825建號建物確係系爭10111建號建物之後棟部分，不論系爭10825建號或系爭10111建號後棟，其坐落基地均應包括同小段211地號土地，系爭10111建號建物登記謄本上所載建物坐落基地地號雖不包括211地號，仍僅能認係該建號建物實際坐落基地地號與建物登記謄本所載坐落基地地號有所不符，而得請求更正或該建號坐落基地地號尚待確定之問題而已，與系爭10825建號是否為系爭10111建號之重複登記之問題要屬無關。
③面積、建材、形式部分：依陽明山管理局58年工使字第
0249號建築物使用執照存根（本院卷第272頁，下稱58年工使字第0249號使用執照）所載，該使用執照之營造建築係坐落於重測○○○區○○段61-112、61-113地號上之溫泉路155號增建物，且該執照係依原發56年8月25日（56）工使字第527號使用執照而為增建，核諸士林地政95年士林電謄字第014546號建物登記謄本（本院卷第141頁），56年工使字第527號使用執照係系爭10
111建號增建之使用執照，且起造人 陳武次 為系爭1011
1建號建物當時之所有人（見本院卷第7至8頁建築改良物登記簿），故58年工使字第0249號使用執照係系爭10111建號增建物之使用執照；又核對士林地政93年4月19日士建謄字第001986號核發之建物平面圖、建物位置圖謄本（本院卷第171頁）及重測後所繪製之92年5月23日士建中謄字第9980號建物測量成果圖可知，該增建物坐落基地為重測○○○區○○段61-112、61-113地號，於重測後即改編○○○區○○段○○段34、35地號，亦即該增建物坐落地號與系爭10825建號及系爭1118
1建號相符；揆諸該使用執照所載，溫泉路155號增建物之構造種類為加強磚造。又系爭10825建號陸續有加建建物存在，業經士林地政於94年11月24日以北市士地二字第09431742000號函（本院卷第76頁）說明在案；且據證人陳光熙證述，系爭10111建號後棟部分與系爭10825建號在面積、形狀上大致相符。是系爭10825建號建築改良物登記簿（本院卷第27頁）上所載建物主要建築材料雖為「鋼筋混凝土造」，然依登記簿所登記之坐落基地地號查對原始登記資料，不論依臺灣省陽明山管理局建築改良物登記簿（本院卷第5頁）或58年工使字第0249號使用執照所載之建材，皆為加強磚造，嗣後於73年間辦理查封登記時所載之建材雖有不同，面積亦略有出入，然誠係因登記時點與建築時點之差異，並因加建建物之存在，致產生建材認定之落差、面積及外形不盡相符等情事，非可據此遽指系爭10825建號建物與系爭10111建號後棟建物並非相同。
④系爭10825建號既經士林地政明確認定係系爭10111建
號之重複登記，且經本院比對系爭10825建號、10111建號、11181建號之測量成果圖，並於95年6月22日會同內政部土地測量局人員 許文紀 及士林地政人員陳光熙進行現場勘驗，確知系爭10825建號建物所坐落之位置現存之建物為系爭10111建號及系爭11181建號建物，則被告抗辯系爭10825建號建物登記係系爭10111建號建物之重複登記等情，自堪信為真實。原告不得徒以建物登記記載上之些微瑕疵，即任指系爭10825建號係與系爭10111建號相異之另一獨立建物。
⑵實則，早於78年假扣押事件執行程序中即已發現系爭1082
5建號與系爭10111建號重複登記之情事，嗣於79年間由士林地政函請本院就79年民執字第3326號查封登記命為塗銷，而由士林地政廢止系爭10825建號之登記，且就其餘未登記建物另編為系爭11181建號。此有士林地政79年2月8日北市士地二字第16292號函（本院卷第71至72頁）、臺北市○○區○○段1小段建築改良物登記部樓頂建物10825建號登記謄本影本1份（本院卷第27至30頁）在卷可稽，並迭經士林地政於94年11月24日、95年1月13日、95年5月25日分別以北市士地二字第09431834000號函（本院卷第76頁背面）、北市士地二字第09530007800號函（本院卷第95頁）、北市士地二字第09530919200號函（本院卷第
221頁）闡述明確，核與證人陳光熙結證所述（本院卷第229頁勘驗測量筆錄）相符。
⑶是以，系爭10825建號已因與系爭10111建號重複登記而由
士林地政將10825建號廢止，該建號自79年起應已不復存在。上揭士林地政95年1月13日函亦載明，因該地號不存在，故系爭84年謄本係屬無效資料，並已於系爭10825建號之人工登記簿謄本後附加補充說明書（本院卷第100頁），載明系爭10825建號自始不應登載之旨。系爭10825建號既不存在，原告主張其為該建號建物之共有人及占有人，即有未合。
3.被告為系爭10111建號之所有權人，並對系爭11181建號有事實上處分權，為系爭11181建號之占有人：
⑴華僑商銀於85年間得標買受臺北市○○區○○段1小段31
、33、34、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44地號，暨坐落其上之系爭10111建號及11181建號建物，並以華僑商銀對亞軒公司之債權抵繳價金在案；其時系爭10
825建號業經廢止塗銷，並由華僑商銀取得系爭10111建號及11181建號建物之所有權，此有臺灣省陽明山管理局建築改良物登記簿影本1份（本院卷第5至24頁）、臺北市建物登記第二類謄本10111建號登記謄本影本1份（本院卷第25至26頁）、本院85年5月21日士院仁執速字第12
781號不動產權利移轉證書（本院卷第77至78頁）1份在卷可憑，並經本院依職權調取本院83年度執字第3732號執行案卷、本院78年度民執字第844號假扣押卷核閱屬實。
⑵系爭10111建號、11181建號復由甲○○於93年間向華僑商
銀買受，此有甲○○與華僑商銀於93年5月5日訂立之建築改良物買賣所有權移轉契約書（本院卷第246頁）、士林地政93年北市字第007552號系爭10111建號建物所有權狀（本院卷第247頁）、臺北市稅捐稽徵處北投分處溫泉路155號1、2、3樓及地下層與增建物之94年房屋稅繳款書（本院卷第248頁）附卷為證，應堪認定甲○○已取得系爭10111建號建物之所有權及系爭11181建號未辦理登記建物之事實上處分權。
⑶甲○○復於93年10月19日上開建號移轉於被告，此亦有士
林地政核發系爭10111建號建物所有權狀影本1紙（本院卷第73頁）、同所士林電謄字第014546號系爭10111建號建物登記第二類謄本（本院卷第141頁）、臺北市稅捐稽徵處北投分處關於溫泉路155號1、2、3樓及地下層房屋及溫泉路155號增建之94年房屋稅繳款書2紙（本院卷第74至75頁）在卷可稽，且臺灣士林地方法院檢察署檢察官95年度偵字第1430號不起訴處分書亦同認定被告已取得溫泉路155號房屋及土地之所有權。
⑷系爭10825建號建物既已於79年間因與系爭10111建號重
複而塗銷或另編為系爭11181建號，復由華僑商銀於85年間承受取得系爭10111建號及11181建號之所有權，則系爭10825建號建物先前之權利歸屬關係，亦即該建物是否業於77年間由施紂等5人出售與亞軒公司乙節，僅與原告是否得對華僑商銀或亞軒公司有所主張有關，本件被告信賴土地登記而買受系爭10111建號及系爭11181建號建物，自係系爭10111建號建物之所有權人，並有系爭11181建號建物之事實上處分權。
4.從而，原告據以主張物上請求權之系爭10825建號已不存
在，現存之系爭10111建號之所有權人、系爭11181建號之占有人皆為被告，原告復無法舉證證明其為系爭10111建號、系爭11181建號或溫泉路155號建物之共有人或占有人，應認其主張依物上請求權及民法第821條規定請求被告遷讓房屋，於法尚有未合。
5.原告既非系爭10111建號及系爭11181建號建物之共有人
或占有人，則自不因被告占有使用上開建物而受有損害，其依民法第179條、第184條主張被告應遷讓上開建物返還於原告，亦於法無據。
（二）備位主張部分：按債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符，有最高法院64年台上字第2916號判例可參。又按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地，亦有最高法院著有50年台上字第408號判例可資參照。本件原告主張代位其前手古文城行使物上請求權，然其訴之聲明並未表明被告應向古文城給付之旨，有違前揭判例所示之旨。且系爭10825建號業已不復存在，已如前述，是以縱係原告之前手亦無行使物上請求權之可能，故原告亦無代位古文城行使物上請求權之餘地。從而，揆諸前揭判例，原告請求代位古文城行使民法第962條之物上請求權，於法自有未合。
六、綜上所述，原告無法舉證證明系爭10825建號存在，從而無法舉證證明其係系爭10825建號建物之共有人或占有人，是原告先位請求依民法第767條、第962條、第821條、第18
4條、第179條、第293條第1項規定，請求被告遷讓房屋，備位請求代位其前手行使民法第962條物上請求權，均為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，原告雖聲請外縣市之地政單位再為測量，惟本院審酌95年6月22日現場勘驗測量時，證人陳光熙已對系爭10111及11181建號之坐落位置等事項證述綦詳；且上開建物業經重建，系爭10111建號、系爭10825建號、系爭11181建號之建物測量成果圖與實地建物差異甚大，無法以該成果圖施測建物之坐落位置及面積各節，有內政部土地測量局95年6月29日測籍字第0950005638號函附卷可證，是本件自無由外縣市地政單位再為測量之實益及必要性；另原告並聲請傳喚古文城、施松輝證明施紂與古文城間系爭1082
5建號建物之買賣契約為真正，並聲請傳喚周聰明、周陳碧霞、及78年時亞軒公司負責人 張萬順 為證人，證明施紂等5人並未於77年間將系爭10825建號建物出售與亞軒公司，惟如前所述，系爭10825建號並不存在，故渠等之買賣契約是否真正或是否存在，自不影響本件判決結果，並無予以傳喚之必要。兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國95年9月8日
民事第一庭法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年9月12日
書記官趙信義