裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國96年03月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決95年度訴字第37號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2880號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑 伍年 肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：
0000000000號）及如附表所示之物均沒收；又未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之制式子彈壹顆沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍壹枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈壹顆及如附表所示之物均沒收。
事實
一、丁○○前因違反毒品危害防制條例，經本院判處有期徒刑6月，於民國90年1月9日易科罰金執行完畢，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑5月，於90年5月9日入監執行，於90年10月9日執行完畢。仍不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之子彈，竟於93年間某日，在基隆市「萬家福賣場」的攤位，以每顆新臺幣（下同）900元之價格，向不知名之人購買具有殺傷力之12GAUGE制式霰彈50顆，並自購買之日起，無故持有前開具有殺傷力之制式霰彈，其中49顆已擊發，餘1顆置於其基隆市○○區○○街○○○號10樓住處。
二、丁○○又明知未經主管機關許可，不得製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍，竟於某不詳時間，在基隆市「萬家福賣場」的攤位，以不詳之代價購入仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍（含彈匣2個），竟基於製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝之概括犯意，向不詳姓名之人購入土造金屬槍管，於94年7月間，在基隆市○○區○○街○○○號10樓住處，以換裝土造金屬槍管之方式，製造成可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，下稱Ａ槍）。
三、嗣因丁○○遭通緝為警逮捕，並經其同意為警在其基隆市○○區○○街○○○號10樓住處查獲上開之制式霰彈1顆及上開具有殺傷力之改造手槍，另在前開住處及其所駕駛之車牌號碼0000-00自用小客車內查獲如附表所示之改造手槍工具、槍枝細部分解圖一批。
四、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、被告丁○○對於事實欄一之犯行，於警訊、偵查及本院審理時均坦承不諱，且有在被告住處查獲之制式霰彈1顆扣案可證。且該顆子彈送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑散彈1顆，係12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年10月27日刑鑑字第0940154121號槍彈鑑定書在卷可稽。被告之自白核與事實相符，此部分之犯行已堪認定。
二、被告對於事實欄二之事實，於95年1月16日偵查中、95年1月20日、95年2月17日準備程序及本院最後審理期日均坦承不諱，且於被告住處所查獲之Ａ槍（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）送鑑定結果，認係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年10月27日刑鑑字第0940154121號槍彈鑑定書在卷可稽。又經實際裝填適用子彈（具直徑8mm金屬彈頭、重4.4公克）試射，測得彈頭發射速度為80公尺/秒，計算其發射動能為14.08焦耳，單位面積動能為28.01焦耳/平方公分。依該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層，有該局95年3月23日刑鑑字第0950029360號槍彈鑑定書在卷可稽，是上開槍枝，單位面積動能既高於24焦耳，足以穿入豬隻皮肉層，顯係具有殺傷力，要屬無疑。
具被告辯稱該槍枝應無殺傷力云云，不足採信。事證明確，被告犯行應堪認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布部分條文，於同年月28日生效，被告持有事實欄一所示制式霰彈之部分，係構成修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪，經比較行為時法及裁判時法律，該條文並未變更修正，自應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之規定。
四、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。又該條所稱「法律有變更」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項（特別指刑罰權形成規範、成罪規範、科刑規範）互有不同內容之規範而言。
再於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件關於新舊法比較適用之說明如下：
（一）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項及第12條第4項均分別定有罰金刑。而上開2罪罰金刑之下限，依修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金，一元以上。」換算成新台幣為3元，修正後刑法第33第5款規定為：「主刑之種類如下：五、罰金，新台幣一千元以上，以百元計算之。」是依修正後刑法第33條第5款規定，就罰金刑之下限有所提高，是修正後之規定並未較有利於被告。
（二）被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。
（三）被告於行為時之刑法第38條規定：「左列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之物。前項第1款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第38條則規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」將一般得沒收之物，增列「因犯罪所生之物」。但將其得沒收之物之所有權歸屬，由屬於「犯人者為限」，改為屬於「犯罪行為人者為限」，屬從刑科刑規範之變更，惟就被告而言，經比較結果，新法並非較有利於被告。
（四）被告於行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」即新法修正為過失犯無累犯之適用。惟被告所為本案犯行為故意犯，比較修正前後之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
（五）被告行為時之刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」惟95年7月1日修正公布施行之刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
（六）本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，被告所犯係槍砲彈藥刀械管制條例之罪，因易服勞役之折算標準依修正後刑法第42條第3項之規定已有提高，且此部分對被告之影響較重，基於法律整體適用，不容割裂之原則，均自應一體適用被告行為後之法律，予以論處。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條第12條第4項之持有子彈罪。又其所犯持有子彈與製造改造手槍罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因違反毒品危害防制條例，經本院判處有期徒刑6月，於90年1月9日易科罰金執行完畢，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑5月，於90年5月9日入監執行，於90年10月9日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，依刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告持有子彈尚非供做不法用途、其持有之數量、改造Ａ槍之情節、上開行為對社會治安所生之威脅非輕、生活狀況、智識程度不佳、及犯罪尚能坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之上開改造手槍1支、子彈1顆為違禁物，依刑法第38條第1項第1款沒收，扣案如附表所示之物，為被告所有預備供改造手槍所用之物，此據被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。至扣案之其他物品，被告否認為改造工具，且乏證據證明確與本件改造手槍之犯行有關，爰不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：
（一）被告明知未經主管機關許可，不得製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍，竟基於製造可發射金屬或子彈具有殺傷力手槍之概括犯意，於94年7月間，在前開基隆市住處，以換裝土造金屬槍管等方式，改造德國RECK廠製92F型金屬模型槍（槍枝管制編號：0000000000號，下稱Ｂ槍），成為可發射子彈具有殺傷力之手槍。
（二）被告於雅虎奇摩拍賣網站，以「 林東正 」之名申請K1K1K1r帳號，在網路上拍賣玩具手槍及子彈等零件，於94年4月18日由丙○○（另由台灣桃園地方法院審理中）在雅虎奇摩拍賣網站，用帳號hikugga號，以10,000元之價格拍得被告出售之仿BERRETTA廠M9型半自動手槍，丙○○收到前開槍後，竟與被告共同基於製造可發射金屬或子彈具有殺傷力手槍之犯意聯絡，由丙○○將前開道具手槍於94年6月2日寄給被告，以約三、四萬元之代價，委請被告將前開道具手槍改造成可擊發子彈具有殺傷力之手槍，被告遂將道具手槍改造成可擊發子彈具有殺傷力之手槍（槍枝管制編號：0000000000號，下稱Ｃ槍）後，即將Ｃ槍寄還丙○○，因認被告涉犯連續製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例參照）。再所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，此觀同院76年度台上字第4986號判例意旨自明。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以：在被告住處查獲Ｂ槍及扣案改造手槍工具、槍枝細部分解圖等物、內政部警政署刑事警察局94年10月27日刑鑑字第0940154121號槍彈鑑定書、證人丙○○之證述、在丙○○住處搜索查獲Ｃ槍等，資為論據。被告則堅決否認上開犯行，辯稱：Ｂ槍應無殺傷力、伊所販賣與丙○○的槍枝係無殺傷力之道具槍等語。
四、經查：
（一）被告以換裝金屬槍管之方式，製造Ｂ槍之事實，固據被告於95年1月16日偵查中、95年1月20日、95年2月17日準備程序及本院最後審理期日均坦承不諱，且於被告住處所查獲之Ｂ槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）係由德國RECK廠製92F型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局94年10月27日刑鑑字第0940154121號槍彈鑑定書在卷可稽。
（二）然查，Ｂ槍經實際裝填適用子彈（具直徑8.5mm金屬彈頭、重5.1公克）試射，測得彈頭發射速度為70公尺/秒，計算其發射動能為12.50焦耳，單位面積動能為22.02焦耳/平方公分。依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層，有該局95年3月23日刑鑑字第0950029360號槍彈鑑定書在卷可稽。則依該局以活豬作射擊測試，而得出彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層，既已就鑑定之機關、方法及結果為具體之說明，應屬可採，而堪認射擊之彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則應具有殺傷力。至日本科學警察研究所固認彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層，此結論如何得出，依該函文所示，未有說明，是上開「研究結果」既未載明鑑定之經過、方法，則無從檢驗上開結論是否正確，本院因認不得遽引為鑑定之意見，而據為認定殺傷力之標準。本件Ｂ槍之彈丸單位面積動能係22.02焦耳/平方公分，即未達24焦耳/平方公分，尚難認有達穿入豬隻皮肉層之強度，是Ｂ槍是否有殺傷力，顯有合理之可疑。
（三）至被告是否將販賣Ｃ槍並將之改造為具有殺傷力之手槍部分，固有證人丙○○之指證及內政部警政署刑事警察局94年11月17日刑鑑字第094173688號槍彈鑑定書在卷可參。
惟查，證人丙○○於94年11月11日警訊時陳稱：大約在94年5月間，向「 小仕 」購買道具槍1把，匯款後「小仕」將道具槍寄來，隔沒多久「小仕」用電話聯絡稱有已經貫通的槍管要不要，他說好，就匯了大約新台幣1萬餘元，「小仕」寄來1支貫通的槍管，他就將該支槍管換裝在道具槍上」云云（警澳刑字第0940002428號卷第3頁）。於94年11月11日偵查中陳稱：向「小仕」購買道具槍1支，另外之前向Z000000000買的道具槍，本來槍管不通，後來向「小仕」買一個槍管云云（94偵字第3285號卷第9頁）。
於95年1月16日偵查中陳稱：他稱被告為「小仕」，曾向「小仕」標到 旭偉 的道具槍1支，型號為 貝瑞塔 的道具手槍，這支買1萬元，標到時槍管沒有貫通，因為寄來時已經壞掉，寄回給被告修理完後，再寄回來時槍管就有貫通。先前在警局陳述以10,000元向被告購買貫通槍管自行換裝，事後回想是 小賴 寄槍管給他而非被告云云。其陳述前後不一，已難遽採。又丙○○所稱：「標到時槍管沒有貫通，．．．寄回給被告修理完後，再寄回來時槍管就有貫通」云云，與一般交易習慣上，物品出賣人不致隨意未經買受人允許即於修補時擅自加以修改物品狀態之常情不符。且丙○○又因本案涉有槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，其陳述內容與自己受刑事訴追及處罰與否攸關重大，是其證言之證據價值薄弱，難以作為認定被告販賣製造有殺傷力槍枝之唯一依據。再參以丙○○在網路上向被告標得Ｃ槍之得標紀錄1紙（94偵3285卷第25頁），亦僅能證明丙○○與被告交易道具槍1把之事實，不能證明被告有改造Ｃ槍之事實。又丙○○所提出送貨單1紙（94偵2880卷第242頁），收件人固為「林東正」，亦僅能證明丙○○有寄送某物與被告之事實。至丙○○於本院審理時所提出之紙盒
1個，上載有「FROM：台北縣新莊市○○街○號四樓張玉令0000000000寄、TO：20142基隆市○○○路166之17號4樓之1甲○○小姐收，0000-000000」等字樣，均不能證明被告有改造Ｃ槍之事實。至扣案之改造手槍工具、槍枝細部分解圖等物，亦乏證據證明與Ｂ槍及Ｃ槍之改造有何關連，均不得據此為不利於被告之認定。
五、綜上所述，本院認依公訴人所舉證據，對被告是否涉犯改造Ｂ槍及Ｃ槍使成具有殺傷力槍枝之犯行，仍有合理之可疑。
依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，則不得遽為不利被告之認定。此外，復查無證據證明被告涉犯公訴人所指之上開犯行，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1、2項判決如主文。
本案經檢察官沈念祖到庭執行職務中華民國96年3月5日
刑事第四庭審判長法官謝佩玲
法官蘇錦秀法官辜漢忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官林慶生中華民國96年3月7日附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表
┌──┬──────┬───────┬───┬───────────┐│編號│起訴書附表二│物品名稱│數量│備註│││所載之編號││││├──┼──────┼───────┼───┼───────────┤│1│21│小型電鑽│3台│被告丁○○所有且預備供││││││其改造手槍所用之工具│├──┼──────┼───────┼───┼───────────┤│2│22│小型老虎鉗│2台│同上│││││││├──┼──────┼───────┼───┼───────────┤│3│24│小型切割器│1個│同上│││││││├──┼──────┼───────┼───┼───────────┤│4│25│鯉魚鉗│2支│同上│││││││├──┼──────┼───────┼───┼───────────┤│5│26│尖嘴鉗│3支│扣案有4支，其中1支（大││││││支）與改造手槍無關，其││││││餘3支（小支）為改造手││││││槍之工具│├──┼──────┼───────┼───┼───────────┤│6│28│車床刀│6支│被告丁○○所有且預備供││││││其改造手槍所用之工具│├──┼──────┼───────┼───┼───────────┤│7│29│游標尺│2支│同上│││││││├──┼──────┼───────┼───┼───────────┤│8│31│挫刀│19支│同上│││││││├──┼──────┼───────┼───┼───────────┤│9│34│各式研磨鑽頭及│43支│同上││││小型鑽頭│││├──┼──────┼───────┼───┼───────────┤│10│35│槍枝細部分解圖│1批│同上│└──┴──────┴───────┴───┴───────────┘