裁判字號：臺灣新北地方法院98年國字第3號民事判決
裁判日期：民國98年09月22日
裁判案由：國家賠償
臺灣板橋地方法院民事判決98年度國字第3號原告乙00000000訴訟代理人 邱新福 律師被告臺北縣政府法定代理人丁○○被告臺北縣政府經濟發展局（改制前為建設局）法定代理人 李斌 被告臺北縣政府工務局法定代理人甲○○共同訴訟代理人 李承志 律師上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國98年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第
1項、第11條第1項分別定有明文。查原告主張其於民國95年6月15日向被告申請營利事業登記證（下稱營登案），詎被告故意否准原告之申請，原告就其所受損害，於97年6月27日依國家賠償法第10條規定，以書面向被告請求賠償，被告臺北縣政府經濟發展局（改制前為臺北縣政府建設局，下稱經發局）於97年7月25日以97年經賠字第6號拒絕賠償理由書拒絕賠償等情（本院卷一第53、54頁），業為被告所不爭執，是原告起訴時已履行前揭法條之前置程序規定，合先敘明。
（二）原告起訴時本列被告為臺北縣政府（下稱縣府）、經發局、縣府工務局（下稱工務局）、壬○○、戊○○、丙○○、庚○○、己○○；嗣於98年6月23日言詞辯論期日當庭撤回對被告壬○○、戊○○、丙○○、庚○○、己○○之起訴，並經上開被告5人訴訟代理人同意（本院卷二第11
3頁反面），經核與民事訴訟法第262條規定相符，自無不合。
（三）被告經發局之法定代理人原為辛○○，嗣於本件訴訟進行中之98年2月1日變更為李斌，有被告經發局出具之聲明承受訴訟狀附卷可稽（本院卷一第228頁），該狀繕本並已由被告經發局送達原告，附此指明。
二、原告主張：
（一）緣原告於95年6月15日承租訴外人 楊東錦 等人所有坐落於門牌號碼臺北縣板橋市○○○路○○○號5樓之房屋（下稱系爭建物），約定租期自96年1月1日起算，月租新臺幣（下同）130,000元，俾經營電子遊戲場之用。原告所執被告縣府核發72年使字第1230號變更使用執照（下稱使用執照）所載系爭建物用途為「遊樂場」之屬性歸類，依現行法令自應歸類為「電子遊戲場業」，且電子遊戲場業並非屬於特許行業，其營業登記之申請，祇要符合法律規定，主管機關即應准予登記，並無裁量權，是原告遂於95年
6月15日向被告經發局申請營業項目為「J701010電子遊戲場業」即營登案，惟被告經發局在營登案已無疑義、且無不作為之裁量餘地下，竟於95年6月30日違法以使用執照之用途為「遊樂場」與申請項目「電子遊戲場」不符為由，由被告縣府駁回原告營登案之申請（下或稱第一次駁回處分）。原告不服上開處分提起訴願，嗣為經濟部於96年3月28日訴願決定撤銷上開處分（下或稱第一次訴願決定），惟被告縣府於96年4月17日函（下稱縣府96年4月
17日函）通知原告於函到7日內補正用途相符之使用執照，原告雖於96年4月23日依據上函檢附相關文件送請被告審查，詎仍遭被告縣府於96年5月15日以原告逾期未補正用途相符之使用執照2份為由，違法駁回營登案之申請（下稱第二次駁回處分），原告不服上開處分，依法提起訴願、行政訴訟，固分為經濟部於96年8月15日訴願決定（下稱第二次訴願決定）、臺北高等行政法院96年度訴字第3364號事件（下稱相關行政訴訟一審）判決駁回，惟原告已向最高行政法院提起上訴中。是原告業已依電子遊戲場業管理條例（下稱遊戲場條例）第11條第1項前段及商業登記法等相關法令向被告經發局提出營登申請案，且無用途變更問題及其他應補正事項，被告縣府故意否准為本件營業登記並核發營利事業登記證，已侵害原告之權利。
（二）縱認營登案確有用途不符之情形，原告不得已亦於95年6月29日另向被告工務局為建築物使用項目更動申請案（下稱項更案），並請系爭建物所有權人楊東錦等人向被告工務局用途變更申請案（下稱用變案；上開二案目的均為取得建物用途為電子遊戲場之使用執照），詎被告工務局於營登案可以補正長達近11個月（自申請日即95年6月15日至96年5月15日因無法補正建物用途之使用執照而遭被告否准即第二次駁回處分之故意違法處理過程）期間，故意違法不依相關規定及預審表加以審查，且明知被告縣府90年4月23日公告（下稱縣府90年4月23日公告）電子遊戲場應距離學校、醫院等單位1,000公尺以上之規定業經最高行政法院94年11月庭長法官聯席會議決議（下稱最高行政法院決議）為非法，臺北縣電子遊戲場業設置自治條例（下稱自治條例）所為電子遊戲場業應距學校、醫院等單位990公尺以上之規定係於95年6月30日始生效，竟先分別於95年7月10日、95年7月13日以項更案、用變案不符合已遭宣告違法之縣府90年4月23日公告、於申請前尚未生效之自治條例規定為由，由被告縣府否准（下分別稱第一次駁回項更、用變處分），分別經內政部95年10月12日、95年10月14日訴願決定（下分別稱第一次項更、用變訴願決定）撤銷上開處分。被告工務局於96年2月15日再以縣府90年4月23日公告為由，由被告縣府否准上開二申請案（下稱第二次駁回項更、用變處分），復經內政部96年
9月6日訴願決定（下分別稱第二次項更、用變訴願決定）駁回。其間原告一再催促被告工務局依法行政，被告工務局在被告縣府96年5月15日否准系爭營登案後，始於96年11月28日覆函原告同意依照建築法、都市計畫法變更使用辦法辦理，並於其後97年6月16日方核發「電子遊戲場業」之建築物使用執照（由B1類組變為B1類組），足證本件無用途變更問題，且對於營登案已無濟於事。原告於營登案未幾即於95年6月29日向被告工務局提出項更案、用變案之申請，苟被告工務局恪遵依法行政原則，即於審查後2個月發給證明，原告不致遭受嚴重損害，是被告違法處分用資故意侵害原告之權利。
（三）原告依法申請營登、項更、用變案，被告均無裁量權，且悉無不准之理由，惟被告竟以故意不核准之方式，或怠於執行職務，侵害原告之權利，原告自得依國家賠償法第2條第2項、民法第185條第1項前段之規定請求被告連帶賠償損害。原告營登案遭被告故意為第一次駁回，原告不服提出訴願，為經濟部96年3月28日第一次訴願決定撤銷原處分，被告應依經濟部前開指示於2個月內完成登記，但被告仍執意不為，為此原告受有房屋之損害，自2個月後即96年6月份起算，至起訴日之上1個月份即97年12月止受有支付租金2,290,000元（其中96年6月份至97年6月份共13個月份以月租130,000元計；97年7月份起至97年12月份共6個月以月租100,000元）。次以原告經營電子遊戲場需以承租系爭建物並購入機檯為之，原告權先購入27台機檯安置，每一機檯一個月所可獲得之營業淨額為2,500元（桃園縣遊藝場商業同業公會92年8月8日桃縣遊藝公字12號函參照），是原告受有預期營業淨利潤1,282,500元之損害。是原告合計受有3,572,500元之損害。
（四）是原告聲明：被告應連帶給付原告3,572,500元，及自97年6月27日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告。
三、被告則以：
（一）原告執其於72年間所申請之使用執照，向被告縣府為系爭營登案，依72年當時法令規定同屬「電動玩具（B1組）」，惟以現行法令分類更加細緻以觀，應屬不同類組，是被告縣府第一次駁回處分係以申請用途為「遊樂場」與「電子遊戲場」不符予以駁回，第一次訴願決定係認被告縣府未給予原告補正之機會即予駁回，應屬違法而撤銷，被告縣府96年4月17日函再通知原告於7日內重新提出申請，原告雖於96年4月23日前往縣府辦理審查，然原告所提出系爭建物使用執照之使用項目仍不符規定，被告縣府遂於當日面告應於96年4月30日前補正，惟原告仍遲未補正，遭被告縣府於96年5月15日第二次駁回處分，故被告經發局所為之審核均符合依法行政之要求，此亦可由第二次訴願決定、相關行政訴訟一審判決均駁回本件原告之請求可知，是被告無侵害原告權利、怠於執行職務之可言。
（二）系爭營登案之核准與否，並非由單一機關可得作成，而需由相關單位依序審核並依法為裁量者，且原告所提之使用執照係依舊法所核發，依現行法規定其使用執照之現行分類亦與電子遊戲場不符，原告本應依法申請用途變更，則被告乃係依法行政，並無故意不予核准者；被告均依訴願決定意旨重為適當之處分，並無違反訴願決定之違法。次以第一次訴願決定係針對被告機關未給予原告補正機會即予駁回之作為應屬違法，與被告是否不得拒絕並無關係可言，僅命被告另為適法之處分，而並非即命被告履行特定之義務者，是被告依法另為命原告補正之適法處分，並無違背訴願決定之情，更遑論有違反誠信原則等情，自不應認被告有何違背法令或怠於執行職務可言。況國家賠償責任之成立，乃需以有處分違法為前提者，查本件相關處分雖發生訴願機關撤銷等情，惟被告實均遵照訴願決定意旨重為適法之處分，並無原告指稱有不依訴願決定意旨之情，相關處分既無違法，自無國家賠償責任之存在。
（三）是被告聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、原告主張之上開情事，業據其提出相關處分、訴願決定書、相關行政訴訟一審判決等件為證，被告固就上開處分、訴願決定書及相關行政訴訟一審判決之真正不為爭執，惟否認原告之主張，並以上開情詞為辯。是被告所屬公務員是否故意或怠於行使職務，侵害原告之利益，原告是否得請求國家賠償，厥為本件重要之爭執。
五、按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。
行政訴訟法第12條定有明文。此規定係針對行政處分成為他種訴訟之先決問題而設。而行政處分而為民事訴訟之先決問題者，常見諸國家賠償事件，依行政訴訟法第12條第2項之解釋，若行政訴訟程序尚未開始民事法院自不必停止訴訟，是行政訴訟法第12條之適用應係採德國法制，即行政處分合法性成為訴訟標的，並經行政法院判決確定者，民事法院應受其拘束；若未經行政法院判決者，民事法院應自行判斷；若當事人已起訴於普通法院，亦不得就此先決問題請求行政法院確認行政處分是否違法。次查，人民主張其權利受公權力積極或消極侵害，得訴請行政法院審查公權力行為（作為或不作為）是否合法，如不合法，則由行政法院撤銷之，或由行政法院課與行政機關作為之義務，學者稱此為「第一次權利保護」，行政機關之違法行為經行政法院撤銷或經行政法院命為作為後，人民若仍有損害，則得依國家賠償法相關規定提起國家賠償訴訟，學者稱此為「第二次權利保護」。
可知人民欲請求第二次權利保護，應以第一次權利保護有理由為前提。而我國係採司法二元制，就行政機關之作為或不作為是否違法，應否撤銷，或課與義務命其作為等，均屬行政法院審判權之範圍。易言之，若行政法院業經判決認定行政機關之作為或不作為並無違法，因而駁回人民於行政訴訟中之請求，則民事法院應受其拘束，人民自無再行主張第二次權利救濟（即國家賠償）之餘地。次按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」商業登記法第1條定有明文。繼按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」遊戲場條例第8條亦規定甚明。續按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」、「第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第73條第2、4項定有明文。而內政部依建築法第73條第4項之規定，於93年9月14日發布「建築法建築物使用類組及變更使用辦法」，該辦法第2條第1項規定，建築物之使用類別分為A類～I類，共九類；組別則有A-1、A-2．．．等；各類別、組別均有定義。同條第2項再針對各類組之「使用項目」訂有附表一「建築物使用類組使用項目表」，其中就將各種使用項目一一舉例。又該辦法第10條規定「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除A、B二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達300平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申請書及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件：一、建築物之原使用執照影本。二、建築物權利證明文件。三、使用項目更動表。四、更動範圍圖說。」是欲經營電子遊戲場者，依前揭法規所示，應向縣市主管機關申請電子遊戲場業之營利事業登記，而其營業場所必須符合申請當時之都市計畫法、建築法令或消防法令等規定；倘不符合者，縣市主管機關依法自應否准其營利事業登記之申請。又電子遊戲場其建築物之使用類組，依遊戲場條例定義，應屬內政部93年9月14日臺內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條附表一建築物使用類組使用項目表所定之B1類組。經查，原告係於95年6月15日檢具申請書及相關文件向被告縣府申請營登案，其營業所在地即系爭建物係坐落於門牌號碼臺北縣板橋市○○○路○○○號5樓（按原告原申請包括同號6樓建物〈下稱6樓建物〉部分，於本件並未請求），申請之營業項目為電子遊戲場業；然依原告所提使用執照，系爭建物使用類別原為「遊樂場」（至於原告原申請包括6樓建物之使用類別原為「溜冰場」），依被告經發局對照前開「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條附表一建築物使用類組使用項目表進行審核，係屬「室內機械遊樂場」（D1類組），與「電子遊戲場」（B1類組）分屬不同類組。而D1類組組別定義為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，為低強度使用，原告申請從事之電子遊戲場業所屬B1類組，組別定義為「供娛樂消費之場所」，為高強度使用。亦即「電子遊戲場業」係為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，其使用強度增強，危險指標增高，檢討之標準亦增多。系爭建物既有不符合使用類組之情形，依建築法第73條第2項規定，自應辦理變更建築物使用執照。是原告主張使用執照建築物用途為「遊樂場」，與所申請「電子遊戲場業」用途相符，被告縣府、經發局除准予登記外，尚非無其他處分之裁量權，被告縣府第二次駁回處分有違法律不溯及既往原則等情，揆諸前揭規定及說明，並不足採。而相關行政訴訟一審、經濟部第二次訴願委員會所為之認定亦適與本院相同，因而駁回本件原告營登之聲請，此有相關行政訴訟一審、經濟部第二次訴願決定附卷可稽（本院卷一第140至153、13
4至139頁），是被告縣府、經發局駁回原告營登案，並無原告主張故意侵權或怠於行使職務之情事，且關於駁回原告營登案之相關行政處分（即第二次駁回處分）尚經相關行政訴訟一審判決駁回原告之請求在案，揆諸首揭說明，是原告請求國家賠償，已乏依據。
六、原告雖復以：原告另已於95年6月29日向被告工務局提出項更案、用變案之申請，被告竟兩度以經最高法院決議為非法之縣府90年4月23日公告或以於上開申請時尚未生效之自治條例規定駁回原告上開申請，並於營登案可以補正長達近11個月（自申請日即95年6月15日至96年5月15日因無法補正建物用途之使用執照而遭被告否准即第二次駁回處分之處理過程）期間不予准許，怠於執行職務，苟被告工務局恪遵依法行政原則即需於審查後2個月發給證明，原告不致遭受嚴重損害等情為主張，亦為被告所否認。茲析述如下：
（一）按法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第
2條第2項後段，向國家請求損害賠償。最高法院72年臺上字第704號判例謂：「國家賠償法第2條第2項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。」對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。司法院大法官會議釋字第469號解釋（下稱釋字第469號解釋）著有明文。觀諸釋字第469號解釋意旨，法律規定之內容以非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，且其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益為限，被害人始得於無公法上請求權存在之情形下，對於負有作為義務而無不作為裁量餘地之主管機關，請求賠償因故意或過失怠於執行職務所致之損害。如法律規定之目的並不在保護人民生命、身體及財產等法益，則最高法院72年臺上字第704號判例即與釋字第469號解釋並無不符之處，仍有適用之餘地，被害人必須有公法上之請求權，始得請求國家賠償。經查，商業登記法規定之目的，在於便利主管機關對獨資或合夥方式經營營利事業，藉由登記而予以管理及查核；而建築法規定之目的，在於為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻（建築法第1條規定意旨參照）；至於都市計畫法則係為改善居民生活環境，並促進市鄉有計畫之均衡發展之目的，因而制定（都市計畫法第1條規定意旨參照），是無論商業登記法、建築法或都市計畫法，性質上係屬賦與主管機關推行公共事務之權限，以增進或保護社會公益，尚非專以保護人民生命、身體及財產等法益為其規範目的，雖個人可能因公務員前開作為而獲有反射利益，仍不得謂有公法上請求權。則依上所述，被告辯稱原告不得依國家賠償法第2條第2項後段請求，即非無據。
（二）按經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。又主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾7日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。遊戲場條例第10條第1項前段、第2項、第15條、商業登記法第22條固定有明文。惟遊戲場條例第8條復規定：電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。三、營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。第9條規定：電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。由是足見，原告申請增加電子遊戲場之營業項目變更登記時，自應符合遊戲場條例第8條、第9條之規定，亦即被告在辦理原告申請之商業變更登記案件時，對於原告是否符合遊戲場條例第8條、第9條之規定，而應予以准駁，自應酌斟原告是否符合前開規定，即難謂被告無裁量之餘地。準此，被告在辦理原告提出之商業變更登記案件時，基於其審查裁量之職權，縱有自收件之日起至核准登記之日止，已逾7日之期間，亦難僅以其逾期即遽認有公務員怠於執行職務之情事。
（三）本件原告申請項更案、用變案先後遭被告工務局以違反縣府90年4月23日公告、自治條例，或以違反建築法、都市計畫法及相關行政規則為由，而由被告縣府為駁回處分，固均遭內政部撤銷上開處分。惟查，最高行政法院決議認縣府90年4月23日公告係對於人民營業權之限制，未以自治條例為之，要非合法後，被告縣府於95年6月28日制定自治條例，其中第3條、第4條第1項前段分別規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例第8條各款之規定」、「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上」。是自縣府90年4月23日公告違法至制定自治條例通過，期間相距7個月，被告所屬公務員並無相關規定資為裁量基準，而被告基於保護在學學生、醫院病患之公益考量，於該期間內對於相關申請案件不為准駁，並不構成怠於行使職務。而原告係依建築法第73條申請項更案、用變案之依據，惟申請核發、變更使用執照之相關規定係建築法第72條至第77條之4，其中建築法第72條尚有「主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照」之規定，其他諸多規定，立法者亦授權中央建築主管機關定之。再者，項更案、用變案尚涉及都市計畫法，都市計畫法第39條授權內政部得依據地方實際情況，對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用於都市計畫法施行細則中作必要之規定，而被告縣府、工務局以縣府90年4月23日公告係依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第19款規定所為之公告駁回原告項更案、用變案之申請，嗣雖經內政部訴願決定駁回，惟由建築法、都市計畫法多有會同其他機關處理、授權行政機關制定相關行政規則之規定，足見建築法、都市計畫法之相關規定中有為數非少之「不確定之法律概念」，自難謂被告縣府、工務局所屬公務員無裁量之權限。
綜上，原告主張被告所屬公務員於本件營登、項更、用變案並無裁量之權限，已乏依據。而被告於相關處分遭訴願機關撤銷後，均曾依法發函請原告補正相關事項，再行申請，亦無故意違法侵害原告或怠於執行職務之情事，是原告此部分之主張亦乏依據。
七、綜上所述，被告對於原告所為本件營登、項更、用變案申請之准駁均有裁量權，亦無公務員怠於執行職務之情事，亦無不法侵害原告權利之可言，從而，上訴人依據國家賠償法第
2條第2項之規定，請求被被告應連帶給付原告3,572,500元，及自97年6月27日起至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年9月22日
民事第二庭法官鍾啟煌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國98年9月22日
書記官張國仁