裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第423號刑事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決000年度訴字第423號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許雅芳指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第21339、21400號），本院判決如下：
主文許雅芳販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑。應執行有期徒刑肆年貳月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、許雅芳明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且安非他命類藥物係藥事法規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟為下列行為：
㈠許雅芳基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國101年9
月7日中午某時，在桃園縣○○鄉○○路某處，交付1公克之甲基安非他命予 羅美芳 ，並收取價金新臺幣（下同）4,00
0元。㈡許雅芳分別基於轉讓之犯意，於附表編號1至6所示之時間
、地點，以附表編號1至4所示之原價或無償（附表編號5至6部分），轉讓附表編號1至6所示重量之甲基安非他命予 徐亦祿 、 何智凱 、 楊禮穗 、羅美芳等人。
本案經警依本院核發之通訊監察書對許雅芳持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並持本院核發之搜索票，於10
1年10月25日下午5時20分許，在桃園縣大園鄉○○村0鄰○○○0號許雅芳住處扣得甲基安非他命3小包（毛重3.52
2公克）、SAMSUNG廠牌行動電話機具（含門號0000000000號SIM卡1張）、ZTE廠牌行動電話機具（含門號00000000
00、0000000000號SIM卡各1張）、G'FIVE廠牌行動電話機具（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）各1具等物，因而查知上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本件證人徐亦祿於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，而本件辯護人復爭執徐亦祿於警詢時所為陳述之證據能力（見本院102年度訴字第423號卷，下稱本院卷，該卷第24頁），且該警詢陳述，復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該陳述應無證據能力。
二、按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院99年度台上字第7298號判決同採斯旨。經查，證人徐亦祿於檢察官偵查中之陳述，業已依法具結，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力；嗣於本院審理中，並經依法傳喚其到庭作證，而予被告行使詰問權之機會，踐行合法之調查程序，既已達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得作為判斷之依據，則辯護人主張上開證人於偵訊時所為之證述未賦予被告對質詰問之機會而無證據能力，實非有據。
三、查除前揭證據資料外，本件判決其餘所引之被告以外之人於審判外之陳述，悉經當事人、辯護人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據或未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第23頁反面至24、100頁反面至103頁反面），而該等證據之取得並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5所定傳聞例外之規定，認有證據能力。
貳、實體部分
一、本件被告許雅芳坦言確有事實欄一之㈠、附表編號2至6所示之犯行等情不諱（見101年度偵字第21339號卷，下稱偵查卷，該卷㈠第169頁正反面、178至179、202之1、20
4頁，卷㈡第73至74、101頁；本院卷第23頁正反面、105頁），核與證人羅美芳、何智凱、楊禮穗證述情節相符（見偵查卷㈠第197頁反面、46頁反面至47頁反面、108至109、173頁正反面，卷㈡第66至68頁），其中附表編號2至4所示犯行，並有卷附通訊監察譯文可資佐證（見偵查卷㈠第12頁正反面），足見前揭被告任意性之自白，核與事實相符，而得作為判斷之依據。至被告、羅美芳對於事實欄一之㈠之毒品交易，係以何行動電話門號作為聯絡工具乙事，雖均無從供證正確電話號碼，仍無礙被告此部分販毒基本事實之認定。另被告就附表編號4部分犯行，雖一度辯謂：係與楊禮穗合資共購甲基安非他命云云（見本院卷第23頁），惟其所供情節，已與證人楊禮穗於警、偵訊所一致證謂：係以3,
500元向被告購入1公克之甲基安非他命等語，或楊禮穗於本院所述：該次係與綽號「 阿唐 」的朋友合資3,500元，請被告幫其打電話問有沒有甲基安非他命；沒有被告所講要其分擔1,000元買甲基安非他命的事等詞（見本院卷第74、75頁），均有未合，況被告就此部分嗣於本院審理時已然自白犯罪（見本院卷第105頁），則其前開辯詞，自難採信；證人楊禮穗於本院翻稱：於警詢、偵訊時係因提藥（按指施用毒品之人毒癮發作），乃證稱有向被告購買甲基安非他命云云（同上卷第74頁反面至75頁），殊違常情，自屬迴護被告之詞，同無足取。關於附表一編號3部分，被告交付之甲基安非他命究竟數量為何，被告及何智凱均無從明確指出，爰依罪疑唯輕原則，從輕認定數量尚未達於行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所定加重其刑之一定數量，附此說明。
二、惟被告否認涉有轉讓第二級毒品予徐亦祿，辯稱：當日雖有與徐亦祿會面，但因徐亦祿所攜帶之金錢不足，乃未交付甲基安非他命云云。經查：
㈠被告確有於附表一編號1所示之時間、地點，以附表一編號
1所示之價格出售甲基安非他命予徐亦祿之事實，業據證人於偵訊及本院指證明確（見偵查卷㈠第94至98頁；本院卷第70至73頁），足見並非子虛。
㈡又依被告持用之0000000000號行動電話及徐亦祿所持用之00
00000000號行動電話於101年5月24日之通訊監察譯文：①下午4時44分25秒「．．．A（按指被告）：你說你要拿幾個阿？B（按指徐亦祿）：1個阿。A：對阿，沒辦法阿，我給你我就沒有了阿。B：妳不會晚上自己處理就好。．．
．」、②下午5時0分33秒「A：你跟你朋友收多少錢？．
．．B：我跟我朋友喔？A：嗯。B：收35阿。A：阿？B：收35阿。A：35喔？因為 嘉玲 叫我做35阿。」、③下午5時4分14秒：「A：現在，你現在要給我49對不對？B：對啦，靠杯啦，我跟你說喔？．．．A：也就是你最後差我1仟4就對了喔。B：對阿。A：先拿35給我就對了。B：對阿。」、④下午5時16分14秒：「A：到我家了，靠么。B：現在呢？A：好啦，我去車上拿給你這樣。B：你說怎樣？A：我等一下出去走到車上再拿。B：好啦，快。」（見偵查卷㈠第11頁正反面）。其中，「1個」，即指1克；而「你跟你朋友收多少」、「收35阿」、「你現在要給我49對不對」、「也就是你最後差我1仟4就對了喔」、「先拿35給我就對了」等各語，其實是徐亦祿要用（甲基安非他命），因為徐亦祿還欠被告1,400元，不想先還被告，所以當下跟被告說是其友人要用的；因為先前已經欠被告1,400元，加3,500元，要4,900元；當天徐亦祿在被告桃園縣大園鄉○○村0鄰○○○0號住家外面空地，交付被告3,500元，並向被告取走1克之甲基安非他命等情，業據證人徐亦祿於本院證述清楚（見本院卷第70頁反面至71、72頁正反面）。
而被告除坦認前揭對話譯文乃與徐亦祿於是日之對話（見偵查卷㈠第118至119頁），並於偵訊時一度坦言：當天有跟徐亦祿拿3,000元現金、徐亦祿欠其1,400元等情無誤（見偵查卷㈠第119頁，卷㈡第72頁），與徐亦祿所述大致相符。衡情徐亦祿與被告電聯時，早已預料被告堅持以3,500元價金交易甲基安非他命，當無執意攜帶不足價金，徒勞舟車至被告住處，以致交易未果之理。據此，可徵被告確係與徐亦祿電聯後，乃於被告住處外面會價售3,500元之甲基安非他命1包給徐亦祿，情甚明灼。被告前開辯詞，無非事後圖卸之詞，允無足取。
㈢被告於偵訊時雖稱：案發當日只向徐亦祿收受3,000元，惟
2人在通話過程明白約定以3,500元交易1公克之甲基安非他命，且與證人徐亦祿所供交易金額相符，自堪是認。另關於被告將甲基安非他命交付徐亦祿，並收取3,500元代價，究竟獲利如何？徐亦祿於本院坦言對此並無所悉（見本院卷第72頁反面），爰依罪疑唯輕原則，從輕認定此部分屬於原價交易之轉讓行為，而非牟利之販售行為。
三、按刑事法上所謂之販賣行為，係指於有償讓與之初，即係基於營利之意思，並已著手實行而言。被告既已坦言：於事實欄一之㈠所示時地出售甲基安非他命予羅美芳部分，有賺50
0元等情不諱（見本院卷第23頁），則其於有償讓與之初即具營利意圖，已甚明確。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，而應依法論科。
四、按「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款（現修正為藥事法第22條第1款）之「禁藥」管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，嗣又於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，雖復經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理在案，惟其仍屬「禁藥」之一種，並未因嗣併列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，此業經同署於81年2月21日以衛署藥字第0000000號函明示斯旨甚詳。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項（轉讓禁藥）法定刑為7年以下有期徒刑（得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項（轉讓第二級毒品）法定刑6月以上5年以下有期徒刑（得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，揆諸前述法理，自應優先適用藥事法第83條第1項處斷（最高法院99年度台上字第2041號判決參照）。是核被告許雅芳就事實欄一之㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣二級毒品罪，另就附表編號1至6部分，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其販賣或轉讓前而持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品或轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、查被告對於事實欄一之㈠所示之犯行，迭於偵、審中自白，該次犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。再被告於偵查及審判中雖均就附表編號2至6所示犯行為自白，但藥事法並無轉讓禁藥，於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決參照）。另按毒品危害防制條例第17條第1項規定所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，自仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定；且應指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，最高法院101年度台上字第2426號、99年度台上字第5505號判決同此見解。查被告雖於偵查中供稱：毒品藥頭為江○○、游○○（事涉偵查不公開，真實姓名均詳卷）等語，並提出2人之行動電話號碼供警方查緝，且指認該2人之相片（見偵查卷㈡第42頁反面至46頁）。惟被告於本院另謂：關於供本案轉讓或販賣之甲基安非他命來源尚有綽號「阿同」之人，該人名為黃○○，但沒有該人之聯絡電話等詞（見本院卷第105頁反面），微論其僅供出「阿同」之姓名，偵查犯罪之公務員實難據以對之發動調查，且徵被告對於供本案轉讓或販賣之甲基安非他命來源是否確係江○○、游○○2人乙節，亦不甚確定，而與前揭減刑規定要件未侔。另江○○、游○○案現由臺灣桃園地方法院檢察署指揮桃園縣政府警察局桃園分局偵辦，且該案經向本院兩度聲請通訊監察，均遭本院以卷證不足裁定駁回在案等情，有臺灣桃園地方法院檢察署102年7月5日桃檢秋闕101偵21339字第055168號函、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局102年7月16日台北機字第0000000000號函、桃園縣政府警察局桃園分局102年7月24日桃警分刑字第0000000000號函及所附查捕逃犯作業查詢報表暨本院102年1月29日桃院晴刑102聲監字第103號通知可稽（同上卷第46、56、58至65頁）。況依前揭查捕逃犯作業查詢報表，可見江○○、游○○於桃園縣政府警察局桃園分局偵辦期間，因另案遭發布通緝在案，在客觀上亦無從使該局有效地調查或偵查作為，自無從認定已查獲被告所供毒品來源之正犯或共犯，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，均附此指明。
六、本院審酌被告或為謀一己之私利，販賣毒品予他人，抑或轉讓提供毒品予他人，均嚴重損及國民健康，本不宜寬縱，惟念其販賣毒品之對象僅羅美芳，且數量尚微，圖得之利益非鉅，犯後坦承大部犯行，態度尚可等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑（刑法第50條雖於102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，惟本件被告所處之刑，不論依修正前刑法第50條或修正後刑法第50條之規定，均應併合處罰，定其應執行刑，自無庸為新舊法比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第50條規定，定其應執行之刑），以示懲儆。
七、未扣案之被告販賣第二級毒品所得財物4,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案甲基安非他命3小包，被告供稱係案發當日購買（見本院卷第103頁反面），顯與本案犯行無關，扣案行動電話機具3支（含SIM卡），或非被告所有，抑或與本案無直接相關，而與沒收要件未侔，均無從宣告沒收，允宜敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡泰宇到庭執行職務。
中華民國102年11月14日
刑事第九庭審判長法官葉乃瑋
法官謝枚霏法官廖建傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠鈴中華民國102年11月18日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬─────┬─────┬────┬─────┬───┐│編號│轉讓對象│時間│地點│毒品之價│主文│備註││││││格及數量│││├──┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤│1│徐亦祿│101年5月│桃園縣大園│1公克、│許雅芳明知│即起訴││││24日下午5│鄉北港村6│3,500元│為禁藥而轉│書附表││││時16分許│ 鄰崙仔平 6│。│讓，處有期│編號1│││││號被告住處││徒刑拾月。││││││（起訴書略││││││││載為桃園縣││││││││大園鄉 許厝 ││││││││港段507-57││││││││地號，應予││││││││補充更正）││││├──┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤│2│何智凱│101年6月│同上│1公克、│許雅芳明知│即起訴││││6日上午7││3,000元│為禁藥而轉│書附表││││時39分許││。│讓，處有期│編號2│││││││徒刑拾月。││├──┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤│3│同上│101年6月│同上│數量不詳│許雅芳明知│即起訴││││22日下午3││、1,000│為禁藥而轉│書附表││││時19分許││元。│讓，處有期│編號4│││││││徒刑捌月。││├──┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤│4│楊禮穗│101年6月│同上│1公克、│許雅芳明知│即起訴││││14日下午1││3,500元│為禁藥而轉│書附表││││時31分許││。│讓，處有期│編號3│││││││徒刑拾月。││├──┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤│5│羅美芳│101年9月│桃園縣蘆竹│約0.2公│許雅芳明知│即起訴││││19日中○○○鄉○○路某│克、無償│為禁藥而轉│書附表││││時│處│提供。│讓，處有期│編號6│││││││徒刑柒月。││├──┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼───┤│6│同上│101年10月│同上│約0.2公│許雅芳明知│即起訴││││13日中午某││克、無償│為禁藥而轉│書附表││││時││提供。│讓，處有期│編號7│││││││徒刑柒月。││└──┴────┴─────┴─────┴────┴─────┴───┘