裁判字號：最高法院91年台上字第3752號刑事判決
裁判日期：民國91年07月05日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三七五二號
上訴人甲○○選任辯護人 葉美利 律師右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年二月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第一０六三號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十七年度偵字第四五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑伍月，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠認定犯罪事實所憑之證據，須實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。卷查告訴人 陳天助 於檢察官偵查時始終未到庭應訊，而其於原審及第一審法院則分別陳稱：「（問：對在場被告（上訴人）認不認識，？）我不認識，已經忘了」「（問：有沒有人與你協調土地分割的問題？）有， 阿樂 （經查即是上訴人之父親）以前有說過要分割，一人一半，但是不能分割。後來也沒有人找我就這件事情要簽名蓋章」（見第一審卷第六十九頁），「（問：為何會在切結書及土地分割表同意書上簽名？）不是我簽的」「（問：有同意被告刻章辦所有權狀遺失？）沒有」（見第一審卷第六十九頁）。如果屬實，則告訴人陳天助似否認有授權上訴人代刻印章之情事，乃原判決未詳細調查，遽於事實欄內認定「陳天助於民國八十六年間與甲○○達成協議，授權甲○○代刻其印章憑以辦理印鑑登記……」（見原判決第一頁倒數第二、一行），復於判決理由內論述「告訴人陳天助僅授權甲○○代刻其印章憑以辦理印鑑登記，……，業據告訴人陳天助於偵查中指訴綦詳」（見原判決第三頁第九至十五行），其事實之認定與理由之說明，顯與卷內資料不符，已有未合。又證人 陳文選 於偵查中僅證稱：「（問：簽切結書時陳天助有無打電話給你？）有的，他有打電話告訴我甲○○要分割，我回答我父親要分割就分割，反正財產是一人一半」「（問：簽切結書時，切結書之內容你是否知道？）我不知道」（見偵查卷第八十九頁）。苟屬無訛，則證人陳文選似不知其父陳天助所簽切結書（見偵查卷第七十六頁）之內容，換言之，證人陳文選並不知上開切結書上手寫「在未移轉前，先行設定抵押新台幣（下同）二千萬元整，以確保甲○○等權益」等字句部分，究係陳天助在該切結書上簽名時即由上訴人填寫？或在陳天助簽名後，始經上訴人擅自填載？乃原判決未詳酌慎斷，遽於判決理由內論謂「又證人陳文選於偵查中證稱『（問：簽切結書時陳天助有無打電話給你？）答：有的，他有打電話告訴我甲○○要分割，我回答我父親要分割就分割，反正財產是一人一半』，亦未提及設定抵押權一事」（見原判決第三頁第十五至十七行），資為論處上訴人罪刑之證據，其證據之取捨，要難謂為適法。㈡證人即告訴人陳天助之媳婦 陳許花菊 於偵查中證稱：「（問：甲○○拿切結書給陳天助簽名時妳有無在場？）我有在場」「（問：切結書上你公公有無蓋印？）只有簽名，沒有蓋章，切結書上也沒有手寫的文字，只有繕打文字」（見偵查卷第八十八頁背面、八十九頁），然其於原審則證述：「（問：有簽名沒有蓋章的那一份，是不是這張切結書『提示偵查卷第七十六頁』？）我不認識字。我看到那份只有我爸爸的簽名但沒有蓋章」「（問：授權書這份有看過嗎『提示偵查卷第七十八頁』？）看到的是有寫些字，但是不是這份不知道」「（問：授權的事情在談的時候你有一直在場？）我只看到我爸爸簽名而已，沒有從頭看到尾」「（問：有看到你爸爸按指印？）沒有」（見原審卷第一三七頁）。其所證前後諸多不符，證人陳許花菊既係本件親自在場與聞事實唯一到庭之證人，為釐清真相，自有詳查究明之必要。乃原判決未詳細調查，亦未於判決理由內說明其所為證言，何者為可採？何者為不可採？即有調查之職責未盡及判決理由不備之違法。㈢稽之卷內資料，上訴人於偵查中所提答辯狀曾辯稱：「……且經雙方長輩各執土地分割分配圖。容後呈送」等語（見偵查卷第一二一頁背面），足見上訴人於偵查中即主張雙方長輩就本件土地協議分割，並製有土地分割分配（示意）圖（附原審卷第三十一頁）。且上訴人主張上開土地分割分配圖左下方電腦打字之文字記載（指右記祖產四七六至六七一等地號在我名下，依影印圖示，分割各系，若因土地移轉問題，同意設定抵押暫時措施），係嗣後陳天助同意設定抵押權所簽定，與土地分割分配圖原作成日期為八十一年三月二十一日不同云云（見本院九十年十月三十日補充上訴理由狀第三頁第二至四行）。實情如何？既攸關上訴人是否有偽造上開切結書上手寫「在未移轉前，先行設定抵押二千萬元整，以確保甲○○等權益」等字句部分，至為重要。乃原判決未詳細調查告訴人與上訴人之長輩究竟有無製作上開土地分割分配圖？以及該分配圖左下方電腦打字之文字記載係何時填註？該部分立字人「陳天助」三字是否為告訴人陳天助同意簽名？遽於判決理由內敘述「雖然，被告（上訴人）於本院（原審）審理中，提出上開土地分割分配圖，其上並有『右記祖產四七六至六七一等地號在我名下，依影印圖示，分割各系，若因土地移轉問題，同意設定抵押暫時措施。立字人：陳天助（簽名、指印）』，而該分割分配圖簽立日期記載為：『中華民國八十一年三月二十六日下午（農曆二月二十三日）』，換言之，苟依被告所辯，則被告與告訴人簽立上開切結書時，該分割分配圖既已簽立並有同意設定抵押權，如此重要物證何以被告於本院（原審）審理中始提出？上開分割分配圖上開立字人陳天助之簽名、指印，告訴人陳天助否認為其所有，惟縱為陳天助所有，但觀之該分割分配圖除上開『右記祖產四七六至六七一等地號在我名下，依影印圖示，分割各系，若因土地移轉問題，同意設定抵押暫時措施』一段文字係繕打之外，其餘均屬手寫，則是否事後補記而陳天助係在不知情下簽名捺指印，亦不能無疑」（見原判決第四頁第八至十九行），資為論處上訴人罪刑之依據，亦有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年七月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月十一日