裁判字號：最高法院97年台上字第4645號刑事判決
裁判日期：民國97年09月24日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四六四五號上訴人甲○○上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月二十日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一五號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十七年度偵字第四五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於行使偽造私文書罪部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人始終未供述：曾於「抵押權設定登記委託書」、「抵押權設定契約書」內，蓋用上訴人之伯父即告訴人乙○○印章等語；原判決竟無中生有，謂上訴人曾於歷次偵、審中供承曾蓋用告訴人之印章於上開文書，並採為上訴人犯罪之部分論據，其採證顯與卷證資料不符，自非適法。㈡、澎湖縣○○鄉○○○段○○○號之土地，係上訴人之父親 陳成滿 及告訴人共同出資購買，而登記於告訴人之名下；且告訴人之代理人於審理中陳稱：分割示意圖上甲方為告訴人等語，亦即承認告訴人之簽名為真實，而同意祖產之分割；告訴人於第一審法院陳稱：告訴人名下之十五筆祖產土地，因受限於法令，經地政機關函覆不能分割後，即無人找伊欲就此事要求簽名蓋章等語，上開事證在在證明上訴人無變造私文書之事實，原審就此有利證據，未敘明其取捨判斷之理由，自有理由欠備之違誤。㈢、證人即告訴人之媳婦 陳許花菊 於偵、審中證稱：切結書上只有繕打文字，沒有手寫的文字，我公公只有簽名，沒有蓋章等語；但於原審審訊時或稱：未目睹告訴人簽名，其自屋內出來時，已簽好名字；或稱不敢確定告訴人所簽名者是否為切結書等語，其陳述前後不符，顯然不足採信。㈣、本件抵押權之設定，旨在防止告訴人將祖產移轉予他人，而損及上訴人之權益，若告訴人信守諾言，上訴人權益無受損之虞，自無實行抵押權之必要，終不足以生損害於告訴人，自無成立行使變造私文書罪名。
㈤、文書之誤寫或漏寫在所難免，是上開切結書及分割示意圖，部分內容以電腦打字，部分以手寫之書寫，尚稱合理。乃原判決認此書寫方式與常情有違，並以上訴人居住於高雄市，專程遠至離島之告訴人住處，要求為文書之簽署，當有萬全之準備，是上訴人之配偶於打字時，應無將抵押權設定之重要段落漏打等情，為上訴人犯罪之佐證，其立論顯與經驗法則有違，自非適法。㈥、切結書上手寫文字部分，係先書寫後加蓋印章，已據內政部警政署刑事警察局鑑定明確，原判決認定上開印文係上訴人利用保管告訴人印章之機會時所盜蓋，但未敘明認定上開事實之憑據，同有理由欠備之違誤云云。
然查原判決認定坐落澎湖縣○○鄉○○○段三八（所有權應有部分二分之一）、一八七、一八七之一、六四二之一、六四二之二、六四二之三、六四二之七、六七一、七０二、七一０、七一四、七九七、八０一、八六三、八七０號等十五筆土地，為上訴人祖父之遺產，於繼承時雖登記於告訴人名下，實際上應由告訴人及上訴人之父陳成滿各占產權之半。迨至民國八十六年間，告訴人與上訴人達成土地分割之協議，並交付印章，授權上訴人代為申請印鑑證明、補發上開土地所有權狀，以便將上開土地之應有部分二分之一移轉登記予上訴人等三人；上訴人於八十六年四月一日辦妥印鑑證明後，又於八十六年四月二十二日，以電腦繕打：「一．現在所有將軍澳祖產均登記在本人名下未分割。二．聲明在我名下祖產的一半非本人所有，其應屬陳成滿及甲○○，陳阿爾所有。三．若未移轉祖產至上述甲○○等人名下視為侵占。
四．特立切結」，持至澎湖縣望安鄉將軍村四五二之二號告訴人住處，交由告訴人簽名，以便於產權之移轉。嗣因受限於農業發展條例之規定，無法將農地移轉為共有，上訴人恐告訴人日後如將上開土地移轉予他人，致權益受損，竟於八十六年七月二日前某日，在不詳地點，擅於上開切結書第二點後段以手寫方式增列「同意在未移轉前，先行設定抵押新台幣貳仟萬元整，以確保甲○○等權益」等語，並盜蓋乙○○印章而變造該切結書，再接續於八十六年七月二日，在「抵押權設定登記委託書」、「抵押權設定契約書」、「抵押權登記申請書」，以同一盜蓋其所持有之告訴人印章之手法，將上開十五筆土地及告訴人所有坐落同上地段四七六號之非祖產土地，一併虛設新台幣（下同）二千萬元之抵押權予上訴人，再於當日十時三十六分持向澎湖縣地政事務所，申辦抵押權設定登記，使不知情之承辦人員，將該不實之事項登載於其職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於告訴人及地政機關對於地政管理之正確性等情，係依憑上訴人所供：曾於切結書內，以手寫方式增列設定高額抵押等語，並以上開十五筆土地及告訴人名下之另筆土地，設定以上訴人為債權人之抵押等情不諱，核與告訴人指訴：其僅同意將上開十五筆土地產權之半為移轉登記，未同意設定抵押；及證人陳許花菊所證：上訴人持切結書前來時，其公公即告訴人只有簽名蓋指印，未加蓋印章，文件中亦無手寫之文字，當時未聽聞有關抵押之設定各等語相符，並有切結書、抵押權登記申請書、抵押權設定登記委託書、抵押權設定契約書及土地登記簿謄本足憑；佐以澎湖縣政府所函示之上開十五筆土地之八十七年公告土地現值每平方公尺為一百四十元，以推算上開土地之半其公告現值僅四十三萬五千零五十元，告訴人應無設定二千萬元高額抵押，更無同意將其於六十四年八月九日向案外人 陳烏閃 所買受之同地段四七六號併予抵押之理等證據，予以綜合之判斷，認上訴人應成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪名，而以原判決認定用法均有違誤，應予撤銷改判，仍依上開法條，於法定期間內量處其刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定減輕其刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，所為之論述，均有卷證資料可考。另以上訴人所辯：其受託辦畢申請印鑑證明之當日，即將印章交還告訴人；及證人即上訴人之配偶 趙敏杏 所證：其於打字時，確有漏打抵押權之設定等文字；暨告訴人於第一審審理時所陳：上開祖產經地政機關函示不能分割後，即無人為此事要求簽名或蓋章等語，如何不足採為上訴人有利證明之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。查卷附之切結書，其上除告訴人之簽名外，另加按指印，已足擔保正確無誤，核無再加蓋印章之必要。而上訴人除代告訴人申辦印鑑證明外，尚代辦祖產土地之產權移轉登記，上開各次之代辦行為，均須使用告訴人之印章等情，乃原判決認上訴人於上開期間，均持續持有告訴人之印章而乘機盜蓋使用，其證據之取捨判斷，尚無違經驗與論理法則。上訴人既有乘機盜蓋告訴人之印章以變造私文書，是原判決誤載上訴人已承認於抵押權設定契約書上蓋用告訴人之印章等情，雖有欠妥，但於判決之主旨不生影響，要難指為違法。次按偽造、變造私文書罪，以足以生損害於公眾或他人為其構成要件之一，所謂足生損害，係指他人事實上有因此受損害之虞而言，苟偽造、變造行為完成而具備上項要件，犯罪即屬成立。上訴人擅為高額抵押權之設定，已足使告訴人受有損害之虞，而成立犯罪，不因上訴人未有實行抵押權之行為，而影響其犯罪。又告訴人之代理人於原審法院提示分割示意圖，予以辨認時陳明：「甲方係指乙○○，至於立據人下面乙○○有捺印我們並沒有承認」等語（見原審更一卷第四三頁），上開話語並無承認簽名之意，上訴意旨誤為已有承認簽名之事實，自屬誤會。其餘上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於行使偽造私文書罪部分上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於使公務員登載不實罪部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人所犯使公務員登載不實罪，原審係依刑法第二百十四條論罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，而上開使公務員登載不實罪與行使偽造私文書罪為裁判上一罪，但其行使偽造私文書部分之上訴為不合法，由本院從程序上予以駁回，對於輕罪部分亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人就輕罪部分一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月二十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官賴忠星
法官林秀夫法官宋祺法官洪佳濱法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月一日
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