裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第468號刑事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第468號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第490號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度毒偵字第796號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：本案警方於移送時，已表明「本案犯嫌業經本分局於民國97年7月25日警羅偵字第0973104908號移請貴署偵辦」，故本件與本署97年度偵字第690號案件係屬同一案件。雖本件本署檢察官於起訴時，認定被告坦承有於97年7月25日下午3時30分許，施用第一級毒品海洛因一次，此係依照警方移送書之內容來做認定，惟並無礙於本件與97年度偵字第690號係屬同一案件之事實。原審本應依刑事訴訟法第303條第2款之規定為不受理之判決，然原審竟認兩案事實不同，另為無罪之判決，自有未當，爰請求撤銷原判決，另為適法之判決云云。按「提起公訴，應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之。起訴書，應記載左列事項：一、被告之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所或其他足資辨別之特徵。二、犯罪事實及證據並所犯法條。」刑事訴訟法第264條第1、2項定有明文。是法院審判之對象及範圍，應以起訴書所載之犯罪事實為依據，與警方移送之事實為何無涉。本件檢察官係起訴被告甲○○於97年7月25日下午3時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○號羅東孔廟男廁內，施用海洛因一次，與該署97年度偵字第690號起訴書所載被告係於97年7月23日下午2時許，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處，施用第一級毒品海洛因一次之犯罪事實，不論是施用之時間、地點，均不相同，自非同一案件，原審以不能證明被告犯罪，為被告無罪判決之諭知，並無違誤，檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國98年4月1日附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決97年度訴字第490號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○男33歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第796號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年12月18日釋放出所，並經本署檢察官翌日以96年度毒偵字第573號為不起訴處分確定。詎猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年7月25日下午3時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○號羅東孔子廟男廁內，以將海洛因摻水置入針筒內注射之方式，施用海洛因一次，嗣經警當場查獲，並經其同意於當日下午5時14分許，採集其尿液送驗結果呈海洛因之陽性反應，而查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有前揭施用第一級毒品之犯行，無非係以被告之供述、尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭地檢署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表等，為其論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有公訴人所指「於97年7月25日下午3時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○號羅東孔子廟男廁內，施用海洛因一次」之犯行，辯稱「當天在羅東孔子廟男廁內為警逮捕時，我根本還沒有施用海洛因，我最後一次施用海洛因是在97年7月23日，是在宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處內施用的，所以97年7月25日下午被警察逮捕採尿後，尿液檢驗才會呈現嗎啡、可待因之陽性反應，但該次施用毒品之犯行，已經另案遭到起訴，我也承認犯行而遭到判決有罪。事實上，我確實沒有於97年7月25日下午3時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○號羅東孔子廟男廁內施用海洛因一次之犯行。」等語，經查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件情形，被告、檢察官於本院審理時對於下列所述之證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均得作為證據。
（二）查本件被告於97年7月25日下午3時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○號羅東孔子廟男廁內為警查獲後，其於當日接受警詢時，並未承認當日有施用海洛因之行為，此有被告之警詢筆錄可稽（見宜蘭縣政府警察局羅東分局警羅偵字第0973105353號刑案偵查卷第1至4頁）。至於警方以被告涉嫌施用海洛因，而於97年8月22日以警羅偵字第00973105353號函送宜蘭地檢署後，檢察官未傳、拘被告即逕行向本院提起公訴，此有宜蘭地檢署97年度毒偵字第796號偵查卷宗可稽。因此，依被告於警詢中之供述內容，並無法證明其有公訴人所指「於97年7月25日下午3時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○號羅東孔子廟男廁內，施用海洛因一次」之犯行，公訴人指被告坦承犯行，尚有誤會。
（三）而公訴人所提出之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表等資料，僅能證明被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於96年12月18日釋放出所，並經檢察官以96年度毒偵字第573號為不起訴處分確定之事實，均無從證明被告有公訴人所指「於97年7月25日下午3時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○號羅東孔子廟男廁內，施用海洛因一次」之犯行，尚難採為有利或不利被告之認定依據。
（四）至於公訴人所提出之尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表，固能證明被告於97年7月25日下午3時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○號羅東孔子廟男廁內為警查獲，且於同日下午5時14分許，經警採集其尿液送驗後，其尿液檢驗結果為「初步檢驗結果：呈現鴉片類陽性反應（所採檢驗方法為EIA酵素免疫分析法法）。確認檢驗濃度（ｎｇ╱ｍｌ）為：（鴉片類）嗎啡23735、可待因1545（檢驗方法為GC／MS氣相層析質譜儀）。結果判定：嗎啡陽性、可待因陽性。」，然查：
１、依據文獻Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，服用海洛因後24小時內，約有服用量之80﹪排泄於尿液中，其最低致死量為200毫克。施用毒品成癮者，對毒品產生耐藥性，其程度因人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其最低致死量增加數倍或十倍以上。毒品施用後，於尿液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。一般於尿液中，可檢出之最大時限，海洛因為二至四日。又海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因（該等雜質量因毒品來源不同而有差異），乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分（行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函、91年9月23日管檢字第109652號函、91年12月27日管檢字第121513號函及法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函參照）。因此，被告於97年7月25日下午5時14分許所採尿液送驗後所得之上開檢驗結果，僅能證明被告於採尿前曾經施用過海洛因毒品（內含雜質乙醯可待因），至於被告究竟於該次採尿前之何時施用、施用幾次，則難單憑該次驗尿結果之嗎啡、可待因濃度高低即得加以斷定，蓋施用海洛因毒品者，對海洛因毒品產生耐藥性之程度因人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其最低致死量增加數倍或十倍以上，故施用海洛因毒品者之施用劑量大小不一，並非盡皆相同，其施用後於尿液中所能檢出之代謝物濃度之高低亦因人而異，況施用海洛因毒品後，於尿液中可檢出之最大時限，亦受施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素影響，一般而言於尿液中可檢出之最大時限為2至4天。因此，以被告本次97年7月25日下午5時14分許所採尿液之檢驗結果而言，除非有其他積極證據證明，否則該次驗尿結果至多僅能證明被告有於採尿前四日內施用海洛因毒品一次之事實。
２、本件被告於97年7月25日下午3時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○號羅東孔子廟男廁內為警查獲，並於同日下午5時14分許為警採尿送驗後，警方除於97年8月22日以警羅偵字第00973105353號函送宜蘭地檢署偵辦，經宜蘭地檢署以97年度毒偵字第796號案件逕行向本院本院提起公訴而由本院以本案（97年度訴字第490號）受理外，警方早於查獲當日97年7月25日即先以警羅偵字第00973104908號將被告移送宜蘭地檢署偵辦，經宜蘭地檢署以97年度毒偵字第690號案件受理後，被告於97年7月25日晚上8時57分許接受檢察官偵訊時已坦承「於97年7月23日下午2時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處內施用海洛因一次」，嗣檢察官於取得前揭同一尿液檢驗結果內容之尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表後，即以被告涉嫌「於97年7月23日下午2時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處內施用海洛因一次」之犯行，以97年度毒偵字第690號案件向本院提起公訴而由本院以97年度訴字第461號案件受理，而於該案審理時，被告仍坦認「於97年7月23日下午2時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處內施用海洛因一次」之犯行，本院乃參酌上開尿液檢驗報告、被告之自白及其他證據資料，認定「被告於97年7月23日下午2時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處內施用海洛因一次」，而以97年度訴字第461號判決判處被告有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日等事實，有本案（97年度訴字第490號）卷宗三宗（警、偵、審）、本院97年度訴字第461號全案影卷三宗（警、偵、審），及本院97年度訴字第461號刑事判決書一件可資佐證，自堪以認定。
３、本件被告既然自始（不論本案或前案）僅坦承係於「於97年7月23日，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處內施用海洛因一次」，且其所自白之施用海洛因時間，亦係於尿液中可檢出施用海洛因後代謝物嗎啡、可待因之最大時限四日之內，而公訴人又未能舉出其他證據證明前揭尿液檢驗結果係因被告於其所指之「97年7月25日下午3時30分許」或其他時間施用海洛因所致，則被告上開自白即難認有何不可信之處。因此，被告於97年7月25日下午下午5時14分許所採尿液之檢驗結果呈現嗎啡、可待因陽性，僅足作為被告所為「其於97年7月23日，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號住處內施用海洛因一次」自白真實性之佐證，顯無從再單憑此一尿液檢驗結果而認定被告另有「於97年7月25日下午3時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○號羅東孔子廟男廁內，施用海洛因一次」之犯行。
（五）此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指「於97年7月25日下午3時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○號羅東孔子廟男廁內，施用海洛因一次」之犯行，自不得以推測或擬制之方法，認定不利於被告之事實。
五、綜上所述，公訴人所舉證據，均不足為被告有罪之積極證明，揆諸首揭二之說明，自應為有利於被告之認定。從而，本件尚不能證明被告犯公訴人所指「於97年7月25日下午3時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○○路○○號羅東孔子廟男廁內，施用海洛因一次」之施用第一級毒品罪，依法應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉憲英到庭執行職務中華民國97年12月31日
刑事第三庭審判長法官林惠玲
法官鄧晴馨法官劉家祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉謹翊中華民國97年12月31日