裁判字號：臺北高等行政法院95年再字第3號判決
裁判日期：民國96年03月09日
裁判案由：新型專利舉發
臺北高等行政法院判決
95年度再字第00003號再審原告甲○○再審被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人乙○○上列當事人間因新型專利舉發事件，再審原告對於最高行政法院中華民國94年11月24日94年度判字第1806號判決具有行政訴訟法第273條第1項第13款事由，向本院提起再審之訴部分，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
一、事實概要：再審原告前於民國（以下同）86年7月11日以「果實保育袋」向再審被告之前身經濟部中央標準局申請新型專利，經該局編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭案），並於公告期滿後，發給新型第167546號專利證書。嗣關係人 吳永亭 以其違反核准審定時專利法第97條、第98條第1項第1款及第2項規定，檢附引證資料為73年6月27日公告之日本昭00-00000號實用新案（下稱引證案）及其中譯本對系爭案提起舉發，案經再審被告審查，於91年3月19日以（91）智專三（一）05017字第09189000700號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。再審原告不服，提起訴願，經遭駁回，提起行政訴訟，經本院91年度訴字第4444號判決及最高行政法院94年度判字第1806號判決駁回而確定。嗣再審原告以原確定判決具有行政訴訟法第273條第1項第13款為由，向本院提起再審之訴（至再審原告主張原確定判決具有行政訴訟法第273條第1項第2款再審事由部分，另裁定移送最高行政法院審理）。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原確定判決廢棄，應為上訴有理由之決定。
⒉訴願決定及原處分均撤銷，並發回再審被告重審，且為舉發不成立之審定。
⒊再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造爭點：㈠原告主張：
⒈再審原告以前與再審被告間第00000000號「果實保育袋
」新型專利舉發事件，經最高行政法院於94年11月24日以94年度判字第01806號判決確定，判決原告之訴駁回。略以「被上訴人所屬審查委員均屬專業人員，且系爭案與引證案結構簡單，以法院專業知識足以判斷其法律問題自不需進行徵詢程序。且現代農業栽培方式全面矮化，會使用套袋之果樹多係矮化樹種，毋須使用竹竿掀開其掀起部之紙張，同時系爭案與引證案所能達成之主要標的、功效均相同。又引證案在其中譯本第3頁第10-13行已說明撕剪部剝取後可再黏上固定。此外，上訴人並未證明其在市場上已達到成功階段，亦未證明其係因系爭案之技術特徵而達到大量銷售之訂單，故難以此推定系爭案具進步性」（詳參最高行政法院判決第6頁第
7行~第8頁倒數第2行）之理由將上訴案予以駁回。⒉按，依行政訴訟法第273條第1項第2款及第13款規定
，對於確定終局判決聲明不服。今再審原告詳閱上述判決理由後，發覺判決理由與主文顯有矛盾之處，且再審原告發見可受較有利之裁判而未經斟酌之重要證物；是故，再審原告爰依法提出再審之訴。
⒊上述判決謂再審原告並未證明其在市場上已達到成功階段乙節：
系爭案之成品銷售證明於行政訴訟時便已提出相關文件之證明，但在最高行政法院判決理由中卻指再審原告未證明，此與事實不符，而顯有可受較有利之裁判卻未經斟酌之情。請再參證物一，為系爭案於90年~93年陸續交易買賣系爭案之果實保育袋之交易憑證，證物二為大高屏地區之數農會出具之交易買賣證明文件；因此，從陸續的交易買賣憑證，可知系爭案之結構及效用確實已經受到市場及農民的肯定，而足證具進步性。
⒋上述判決謂再審被告所屬審查委員均屬專業人員乙節：
請參證物三、四、五，其分別為再審被告對系爭案所作之審定書，該證物三、四、五之審查委員為相同之委員，但其認定基準卻不同。
請參證物三、四之異議事件當中之引證一（公告編號第74878號），其在袋體上設有透明膜，並在透明膜上黏覆條狀之覆片部，且各覆片部間具切割線。
另再審視證物五之舉發事件當中之引證案（日本實公昭00-00000），該案亦是在袋體上設透明膜，並於對應透明膜處黏覆彼此間具可撕身之虛線的條狀剝取部。
比較證物三、四及證物五所引用之引證案，雖分屬台灣及日本專利，但二者之結構內容實質相同；再參證物六，其為再審原告向經濟部提出訴願時再審被告之答辯書，其答辯內容中指稱：「況且真正論及影響及防止鳥食、蟲咬、農藥附著或避免日曬等標的功效，系爭專利因採掀開方式，反將因外力（風力等）造成掀開部與袋本體不在靠合狀態，上揭標的功效必受到影響，系爭專利自難稱有功效上增進」。然而，再審被告在相同審查委員下卻作成不同基準之審定結果及答辯論點，實令再審原告難以理解與心服；且依系爭案核准當時之專利法第
105條准用第72條第2項規定:「異議案及前項舉發案經審查不成立確定者，任何人不得以同一事實及同一證據，再為舉發」，再審被告之審定結果顯有未洽。
⒌上述判決謂現代農業果樹栽培方式全面矮化乙節：
系爭案係在86年向再審被告提出專利申請，因此果樹是否已全面矮化應以當時之情況為基準。此外，關係人吳永亭先生於00年0月0日向再審被告提出「果實保護改良結構」新型專利申請時，於其說明書第5頁（創作說明4）第8行~第10行指出：「尤其對於大型果樹，僅需使用較長工具輔助，同樣可自地面完成果實3觀察之作業，而無需另外架設梯子觀察，可降低工作之危險性」;顯見在系爭案提出專利申請之時確實有大型果樹存在；又，請參證物八，其係於94年12月31日拍攝之照片，顯見目前尚存在大型果樹；另外，再審原告於86年11月25日向再審被告申請再審查時所提出之其一理由中便曾指出「若果實生長於較高處時，可以一桿子將掀開部掀開觀察…」，而再審被告經審核後認同系爭案之功效，且同意確有較高果樹之情，故方准予系爭案專利權，今關係人為撤銷系爭案之專利權，竟違心指出果樹已全面矮化，且為再審被告及鈞院所不察，認同關係人之說法，其實與事實不合。
⒍上述判決謂爭案與引證案功效相同乙節：
或許果樹矮化為最終目標，但在系爭案申請時及目前大型果樹確實仍然存在；因此，由於引證案之袋體(1)具有撕剪虛線(2)、(2a)，因此於實際使用而必須撕開時，必當仰賴人工一一親手撕開該等撕剪虛線(2)、(2a)，才能達到拆開觀察之使用目的，倘若果實生長在高處，則人員尚必須利用爬梯上行為之始可;反觀，系爭案之掀開部(22)因無設置有引證案之撕剪虛線(2)、(2a)，所以於實際使用上即可直接掀開，而能快速完成觀察果實之動作，若遇果實生長在較高處，則可利用如竹竿之工具予以掀開觀察即可，毋需爬梯攀高；因此，使用系爭案之果實保育袋相當方便上於使用時不需爬梯觀察，而能避免發生危險，進而提高使用之安全性，同時觀察之效果亦較引證案更加確實。
掀開部掀開後更容易回復原狀：
由於引證案具有撕剪虛線(2)、(2a)之設計，當撕開剝取部(7)後而使之回復時，便容易卡制於撕剪虛線(2)、(2a)之毛邊殘痕上，而無法回復原狀並與透明膜(4)之間形成有一間隙，如此便會使風勢容易流進該間隙中，而使剝取部(7)經常處於掀啟的狀態，進而影響其防止陽光直接照射之使用功效；反觀，系爭案之掀開部
(22)因無設置如引證案之撕剪虛線(2)、(2a)，故掀開後即可藉自重而自然垂下以回復原狀，並與該透明部
(21)達到近乎貼合的狀態，因而能確實達到防止陽光直接照射之使用功效。
又，若引證案確實有黏膠可再將撕開的剝取部再黏回去，但黏固之後若欲再觀看，再以撕除將造成剝取部破損，而且同樣有遇到大型果樹需利用爬梯方式撕開、觀看致發生自高處跌落之危險情形。
另，引證案雖有說明撕剪部剝取後又可黏上，但果園中數以萬計的套袋必須個個撕開又回粘之重複動作，事實上已經浪費非常多的人力與時間，造成果農非常大的負擔，尤其果實生長在高處，又必須架梯爬高撕開觀察再粘上，此舉更徒增不便與困擾。反觀系爭案因設計上就已省略撕剪虛線可直接單手掀開觀察，尤其在高處便可拿一竹竿撥開觀察，既省時又方便更安全。
而且，果樹生長在山林田野間，其生長出來的果實會受到鳥食、蟲咬、噴灑農藥又會有殘留之害，大太陽底下也會曬傷，造成農民莫大的損失，後來便有套袋的產生，所以各種型式之套袋其基本功能都有防止鳥食、蟲咬、農藥附著、日光直射的功能，如果沒有這些功能就不是套袋了（中譯本內也有說明習知套袋具備有上述功能）。然再審被告卻一再指明兩案之功效相同，而不去論能省略撕剪虛線後所衍生出來的功效。
由此更可清楚看出系爭案確實較引證案有較佳之功效達成，而具進步性。
⒎又，再審被告尚指稱「又縱使有高處果實使用系爭案之
套袋，然因為其生長之位置、方向、角度各有不同，亦未必可以如上訴人所稱使用竹竿掀開其掀起部之紙張」。
查，果樹類之果實因重力關係必定會下垂生長，因為果實長大自然會有重量，也就自然會往下垂，如蓮霧、芒果、楊桃、柚子等（請參證物十農業世界雜誌第9-11頁及證物十一聯合報即可印證），故使用系爭案之產品，就可利用竹竿掀開觀察，絕非參加人及再審被告所述會因生長位置、方向、角度之不同無法使用竹竿掀開觀察。
⒏關係人另指出「引證案的實物，可能因製造上、成本上
的問題，實際上並未在台灣銷售」。即關係人已表示引證因製造或成本問題未在台灣銷售，既是製造有問題，顯然其結構應無法達成其目的，又因其成本高，而系爭案成本低，則系爭案與之相較，確實已具進步性。
⒐針對再審被告之答辯內容再提理由補充說明之。
⑴首先，針對再審被告所稱：「證物一、二為交易憑證
、買賣證明，經查該等證明縱有市場價值，惟其並無實質技術，仍不能作為與系爭專利技術比對之證據，自不能據以作為進步性之論據」乙節。查，再審原告於提出再審之訴時所附上之證據二中即包含一買賣雙方，實質交易內容之果實保育袋的實物樣品，且樣品上並印有專利號碼（新型第167546號），又證據二係為佐證證據一所附之統一發票上所載之交易品名的商品即為證據二中所附之實物，故證據一、二具關連性，同時證據二所附實物又與系爭專利之結構特徵設計相同，因此，該證據一、二可作為系爭案專利具進步性之論據。
⑵再針對再審被告所稱:「再審原告以另案審定書（證
物三、四）與本案舉發審定書（證物五）相提並論，指摘有違當時專利法第72條第2項異議案及前項舉發案，經審查不成立確定者，任何人不得以同一事實及同一證據，再為舉發規定。經查證物三、四審定之異議證據分為本國第0000000號及第00000000號專利案，惟查其與證物五本案舉發審定之舉發證據日本昭00-00000號專利案，並非同一證據，且證據揭露的技術內容亦有別，難謂為同一事實及同一證據，故本件並不適用前揭專利法規定」。
查，該證據三、四之異議事件中的引證一（公告編號第74878）與本案舉發事件中之引證案（實公昭00-00000）間之技術手段係屬相同，即其均是在袋體上設透明膜，並於透明膜處黏設彼此間具可撕剪之虛線的條狀剝取部。因此，再審原告所要強調的是，既然證據三、四異議事件中之引證一結構實質上與本舉發事件中之引證案相同，且均為相同審查委員審查，其前、後之見解審定卻是天壤之別，也就是說被告機關在實質相同的前提之下，卻作成不同之審定結果，此一情形責難令原告心服，其事實上亦有違「一事不再理」之法理依據；試想，假設相同之專利結構內容但分別申請不同國家，事後再分別以各國專利向A專利各提出一舉發事件，則每一舉發事件在審定上難道亦不合「一事不再理」之論述嗎？此點請鈞院再詳細審酌。
⑶另針對再審被告所稱：「至於證物七-十一並非本件
舉發時提出之證據，已非本件原處分所得審究之範疇，且證物七係一未准專利，本不具可專利性」乙節。
查，證據七係關係人吳永亭先生所提出之專利申請。
原告之所以會提供證據七主要是為說明關係人吳永亭在提出該專利申請之時，即明白指出其申請當時存在有大型果樹（其中，其申請日為86年8月8日，而系爭案提出專利申請之時間為86年7月11日），然而，其在行政訴訟開庭的程序中卻指出並無大型果樹之存在，理論上，以關係人吳永亭先生在果實保育袋領域中為一專業業者（參此次補呈之證物十三關係人創作並提出申請之專利檢索資料）應不會有此一說詞，因此，由其說詞前後矛盾可知，其主要係為抨擊再審原告一再強調系爭專利與該日本專利相較下所具之優越性，以便利撤銷系爭案之專利權，其行為或可理解；然而再審被告及鈞院在未經查證下亦同意此一說詞實有未洽。而且，依照行政訴訟判決之內容，其係指「目前」果樹栽培均已趨向全面矮化，並非指86年系爭案提出專利申請之時，尤其原告於證物八中即提出反證顯示目前仍有大型果樹存在，被告機關與關係人吳永亭先生於此點之論述顯然有誤。
⑷最後針對再審被告所稱：「系爭專利主要於袋本體底
部形成一透明部(21)，透明部上設有開口朝下方、自袋本體延設之掀開部(20)，其訴求重點僅在於掀開觀察、防止鳥食、蟲咬及農藥之附著及避免陽光直接照射之創作目的。此已為舉發引證案之技術所揭，當難謂系爭專利具進步性」乙節。
查，創作目的相同並不代表達成功效相同，此點再審被告顯有未洽。又由於引證案之袋體（1）具有撕剪虛線(2)、(2a)，因此於實際使用而必須撕開時，必當仰賴人工一一親手撕開該等撕剪虛線(2)、(2a)，才能達到拆開觀察之使用目的，倘若果實生長在高處，則人員尚必須利用爬梯上行為之始可；反觀，系爭案之掀開部(22)因無設置有引證案之撕剪虛線(2)、
(2a)，所以於實際使用上即可直接掀開，而能快速完成觀察果實之動作，若遇果實生長在較高處，則可利用如竹竿之工具予以掀開觀察即可，毋需爬梯攀高;因此，使用系爭案之果實保育袋相當方便上於使用時不需爬梯觀察，而能避免發生危險，進而提高使用之安全性，同時觀察之效果亦較引證案更加確實。再者，由於引證案具有撕剪虛線(2)、(2a)之設計，當撕開剝取部(7)後而使之回復時，便容易卡制於撕剪虛線(2)、(2a)之毛邊殘痕上，而無法回復原狀並與透明膜(4)之間形成有一間隙，如此便會使風勢容易流進該間隙中，而使剝取部(7)經常處於掀殷的狀態，進而影響其防止陽光直接照射之使用功效；反觀，系爭案之掀開部(22)因無設置如引證案之撕剪虛線
(2)、(2a)，故掀開後即可藉自重而自然垂下以回復原狀，並與該透明部（21）達到近乎貼合的狀態，因而能確實達到防止陽光直接照射之使用功效。
此外，若引證案確實有黏膠可再將撕開的剝取部再黏回去，但黏固之後若欲再觀看，再以撕除將造成剝取部破損，而且同樣有遇到大型果樹需利用爬梯方式撕開、觀看致發生自高處跌落之危險情形。且引證案雖有說明撕剪部剝取後又可黏上，但果園中數以萬計的套袋必須個個撕開又回粘之重複動作，事實上已經浪費非常多的人力與時間，造成果農非常大的負擔，尤其果實生長在高處，又必須架梯爬高撕開觀察再粘上，此舉更徒增不便與困擾。反觀系爭案因設計上就已省略撕剪虛線可直接單手掀開觀察，尤其在高處便可拿一竹竿撥開觀察，既省時又方便更安全。
次查，89年8月11日異議審定書第2頁最後一行至第3頁第3行止有提到「證據二之覆片部係隨透明窗呈垂直條狀，因受風吹而掀開顯不無可能，……，而系爭案掀開部可確實遮覆透明部，避免陽光照射及鳥食蟲害……」。試問，同一系爭專利採掀開方式也都有提到風的問題，為何會有完全不同的審定，其標準何在令人難以理解。
⒑按，本件審定時適用之專利法策72條規定：「舉發人補
提理由及證據，應自舉發之日起一個月內為之」，係針對舉發人補提理由及證據之規定，本件再審原告係為「被舉發人」，故該法條對再審原告而言自無拘束力。且再審原告提出銷貨憑證乃係為補強及輔助證明系爭案之功效性，即系爭案之結構設計所衍生出來之功能已深受市場肯定，且直至今日尚有眾多單位持續向再審原告購買以系爭案研實現之保育袋產品，倘若系爭案結構未具有突出之效果早就應為市場所淘汰，然於事實上，以本系爭案研實現之保育袋產品卻在市場上銷售多年，並佔有一席之地，且屹立不搖，基於此點，本系爭案確實已具功效上之增進，而具「進步性」要件。
另，請參閱本次補充理由所附之證物十四及十五，其分別為原處分機關及原決定機關就第00000000號發明專利所作之審定，該第00000000號發明專利係為一活魚展示之綁束方法之步驟，其技術內容係將一繩體一端綁結形成一束扣部，該束扣部係相對束套於鄰近活魚頭部前端之嘴部預定位量上，之後，再將該束扣部束緊，並將繩體另端往活魚尾部方向作動，順勢將活魚身部彎折，並將該繩體相對綁結於活魚尾部上，使該活魚呈弩弧狀，方便展示者。該案之舉發人主要係檢附綁束魚體之照片並出具眾多漁業相關工會之證明書主張此一方法為傳統習用已久之方法，其之專利權應予撤銷；然原處分機關以各漁業相關工會並未分析說明其所稱之傳統方法為何且與該系爭專利有何異同，故審定為舉發不成立。之後，該案之舉發人不服此一處分，於是向原決定機關提出訴願，且在訴願程序時各漁業相關工會並至原決定機關進行示範綁魚方法，而為原決定機關所認同並接受上述事證，乃命原處分機關重為審理，原處分機關亦依據原決定機關之決定對該案更審為「舉發成立，應撤銷專利權」。
從上述證物十四、十五之案例可知，該案之舉發人於訴願階段所提出之事證為原處分機關及原決定機關所認同，且依據其訴願階段所提出之事證為「舉發成立」審定，顯見原處分機關於此處所述之專利法第72條之規定並非法定不變期間；即原處分機關對再審原告於行政救濟所提出之相關物證之認定顯有未洽。
⒒又，本件證據三、四之異議事件中的引證一（公告編號
第74878）與本件中之引證案（實公昭00-00000）間之技術手段係屬相同，即其均是在袋體上設透明膜，並於透明膜處黏設彼此問具可撕剪之虛線的條狀剝取部。因此，再審原告所要強調的是，既然證據三、四異議事件中之引證一結構實質上與本舉發事件中之引證案相同，且均為相同審查委員審查，其前、後之見解審定卻是天壤之別，也就是說被告機關在實質結構相同的前提之下，卻作成不同之審定結果，則實有違「同一事實基礎應為相同審查之基準」之原則。
⒓系爭案之果實保育袋結構於設計之初即考量到大型果樹
之問題，亦指系爭案除了以可遮敝陽光及防蟲害等目的進行結構的設計之外，尚考量到當其應用於高大之果樹時如何提供使用者可重覆掀起觀看果實及方便使用者掀起觀看之問題；而且系爭案結構之設計亦確實能達到遮蔽陽光及防蟲害等果實保育袋之基本功能，同時更進一步達到令使用者在觀察果樹時更為方便、安全、容易之進階效果，其之功效性已不容置疑，原處分機關指稱大型果樹下果樹矮化與系爭專利之功效並無直接關連明顯有誤。再者，防止鳥食、蟲咬、農藥附著及避免陽光直接照射原即為所有果實保育袋所應具備的基本功能，原處分機關以引證專利亦具此基本目的並指稱系爭案與之相較不具進步性，而忽略系爭案專利在如是結構的設計下具有可方便、重覆掀開觀察及安全性極佳之效能，實屬未洽。
⒔由以上之說明，均再再顯示原處分機關之論述已有明顯
違誤之處，而原決定機關及原審機關不察而為相同之決定與判決，亦有未洽，尚請鈞院廢棄原判決、原決定及原處分，且為舉發不成立之審定。
㈡被告主張：
⒈本件再審原告係主張確定判決理由顯有矛盾、發見未經
斟酌之重要證物…並提相關證物一至十一以資佐證其具有進步性云云。
⒉證物一、二為交易憑證、買賣證明，經查該等證明縱有
市場價值，惟其並無實質技術，仍不能作為與系爭專利技術比對之證據，自不能據以作為進步性之論據。而再審原告以另案審定書（證物三、四），與本案舉發審定書（證物五），相提並論，指摘有違當時專利法第72條第2項「異議案及前項舉發案，經審查不成立確定者，任何人不得以同一事實及同一證據，再為舉發」規定，經查證物三、四審定之異議證據分為本國第0000000號及第00000000號專利案，惟查其與證物五本案舉發審定之舉發證據日本昭00-00000號專利案，並非同一證據，且證據揭露的技術內容亦有別，難謂為同一事實及同一證據，故本件並不適用前揭專利法規定。至於證物七至十一並非本件舉發時提出之證據已非本件原處分所得審究之範疇，且證物七係一未准專利，本不具可專利性；又再審原告以證據九再審查准予專利之理由爭執一節，按專利申請案雖經核准專利然其取得專利權仍須經由異議、舉發之公眾審查過程而為確立專利權，專利核准公告後，任何人仍可附具證據再予舉發，若證據及理由充分，本局依職權當應另予審定，並非不得再予重新認定⒊而本件經查，系爭專利主要於袋本體底部形成一透明部
21，透明部上設有開口朝下方、自袋本體延設之掀開部20，其訴求重點僅在於掀開觀察、防止鳥食、蟲咬及農藥之附著及避免陽光直接照射之創作目的。此已為舉發引證案之技術所揭，當難謂系爭專利具進步性，再審被告原處分並無違法。況本件確定判決並無所稱行政訴訟法第273條：判決理由與主文顯有矛盾、發見未經斟酌之證物…之情形，再審原告自無主張再審之餘地。
⒋查本件再審之訴時所附之證據二實物樣品，非原處分舉
發審定時之舉發證據及主張理由，顯有違本件審定時適用之專利法第72條「舉發人補提理由及證據，應自舉發之日起一個月內為之」之規定，亦非本再審之訴所得審究範疇，再審被告自無斟酌之餘地。
⒌另再審原告指稱證物三、四之異議事件中之引證一（公
告74878）與本件舉發事件之引證案（實公昭00-00000）技術相同，而在實質相同前提之下卻作成不同之審定結果，並指摘一事不再理…云云。惟查再審補充理由所指證物三之引證一公告74878號案乃係本國第00000000號專利案與本舉發案之舉發證據日本昭00-00000號案並非同一證據，且二者揭露的技術內容亦有別，並非為同一事實及同一證據，案情不同，實不足相提並論。
⒍按專利舉發事件應以舉發證據認定，查再審補充理由述
及之大型果樹果樹栽培矮化之優越性等與系爭果實保育袋之專利技術功效並無直接關連，也無礙於本件就舉發證據之比對認定；次查系爭專利主要於袋本體底部形成一透明部21，透明部上設有開口朝下方、自袋本體延設之掀開部20，其訴求重點乃在於掀開觀察、防止鳥食、蟲咬及農藥之附著及避免陽光直接照射之創作目的，惟此顯已為舉發證據引證案之技術所揭，當難謂系爭專利具進步性，自有違專利法規定，原處分為舉發成立之審定並無違法。況本件補充理由對鈞院原確定判決有何違背法令仍未置任何理由，自無受理再審之訴之餘地，本件再審之訴之補充理由仍不足採。
⒎綜上所述，再審被告原處分並無違法，爰請駁回再審之訴。
理由
一、按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文。次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一．．．十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」同法第273條第1項第13款另著有規定。所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限；若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。
二、本件再審原告於起訴狀內所提之證物，即證物一為系爭案於90年~93年陸續交易買賣系爭案之果實保育袋之交易憑證，證物二為大高屏地區之數農會出具之交易買賣證明文件，證物三為再審被告（89）智專三（一）05017字第08989001377號審定書，證物四為再審被告（89）智專三（一）05017字第08989002044號審定書，證物五為再審被告
（89）智專三（一）05017字第0918189000700號審定書，證物六為再審原告向經濟部提出訴願時再審被告之答辯書，證物七為關係人吳永亭於86年8月8日向再審被告所提之「果實保護改良結構」新型專利說明書，證物八為再審原告於94年12月31日拍攝之果樹照片，證物九為再審原告對系爭案申請再審查之理由書及再審被告之再審查審定書，證物十為農業世界雜誌，證物十一為91年9月5日聯合報局部報載內容。經查，再審原告於本院前審提起行政訴訟時，即提出系爭案之交易證明，主張系爭案已廣為消費者所使用而具進步性，本院前審以「引證案既係國外專利，尚無在我國行銷紀錄，原告亦難以系爭案在國內之銷售情形主張其進步性」為由而不採（見本院91年度訴字第4444號判決第10頁第11行至第15行及第17頁第8、9行），且原確定判決亦認「新型在市場上之成功，如係因新型之技術特徵本身直接所獲得者可作為進步性之有利事證之一。惟新型在市場上之成功，係因其他因素，例如銷售技巧或宣傳所獲得者，則不得作為新型具有進步性之憑據，固為專利審查基準第2-2-21所載。惟上訴人並未證明其在市場已達到成功階段，亦未證明其係因系爭案之技術特徵而達到大量銷售之訂單，故尚難以上引專利審查基準所定，即推定系爭案具有進步性。」（見最高行政法院94年度判字第1806號判決第8頁第11行至第17行），是再審原告所提再審證物一及證物二之交易證明，充其量僅能證明系爭案之銷售量有增加而已，尚難證明其係因系爭案之技術特徵而達到大量銷售之訂單，故仍難證明系爭案具有進步性，縱經斟酌亦難為再審原告有利益之裁判。次查，再審證物三、四之審定書，內載之異議證據分為本國第0000000號及第00000000號專利案，其與再審證物五本案舉發審定之舉發證據日本昭00-00000號專利案，並非同一證據，且證據揭露的技術內容亦有別，難謂為同一事實及同一證據，自難以此類彼執為再審原告有利裁判之論據。再查，再審證物六為再審被告於訴願階段所具答辯書之內容，縱使論點與前案稍有不同，亦難執為有利再審原告裁判之論據。至於再審證物七「果實保護改良結構」新型專利說明書，再審原告於本院前審時即已提出使用（見本院前揭判決第11頁第4行至第8行）；再審證物八之照片，分別攝於95年1月1日及94年12月31日，為前訴訟程序終結後始作成之文件；再審證物九之申請再審查理由書及再審查審定書，分別作成於86年11月25日及88年5月4日，再審證物十「農業世界」雜誌，其出刊日期為91年10月，再審證物十一係91年9月5日之聯合報，均為本院前審訴訟程序中即已存在之證據，再審原告難謂不知其存在或有不能使用之情形，且該等證據僅顯示部分果樹較高及部分水果長大後會自然下垂而已，均不足以影響原確定判決對系爭案不具進步性之認定，縱經斟酌亦難為再審原告有利之裁判。是本件再審原告以原確定判決有違行政訴訟法第273條第1項第13款之規定為由提起再審之訴，依前揭說明，顯無理由。
三、綜上所述，本件依再審原告主張起訴之事實，顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。至再審原告主張原確定判決另有行政訴訟法第273條第1項第2款再審事由部分，依行政訴訟法第275條第1項規定，本院無管轄權，應另行移由最高行政法院審理，併此敘明。
據上論結，本件再審原告之訴顯無再審理由，爰依行政訴訟法第
278條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。中華民國96年3月9日
第七庭審判長法官李得灶
法官黃秋鴻法官林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年3月9日
書記官蔡逸萱