裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第286號刑事判決
裁判日期：民國97年06月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第286號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人洪梅芬律師
李季錦律師 涂欣成 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十六年度訴字第一九三號中華民國九十七年一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第一六七八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國九十五年十月二十六日在 林善德 位於臺南縣○○鄉○○路○○○巷○號住處，無償提供第二級毒品安非他命供林善德及甲○○施用，為警於上址查獲，並扣得第二級毒品安非他命十五包（毛重七八點九公克）、吸食器一組、電子磅秤一只、勺子一支、大夾鏈袋四包、中夾鏈袋六包、小夾鏈袋一百十九包及新臺幣（下同）十三萬七千八百元。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應以證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十五年度台上字第三六九號判決意旨參照）。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年臺上字第四九六八號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開轉讓第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以證人林善德於警詢、證人甲○○於警詢及偵查中之證述、扣案毒品及施用器具為其論據。訊據被告堅決否認有何轉讓第二級毒品安非他命犯行，供稱：伊與甲○○一同到林善德住處，林善德提供吸食器並放入安非他命吸食後，甲○○又放入自己的安非他命吸食，最後伊再放入自己的安非他命吸食，伊並無提供安非他命給林善德或甲○○施用，況且甲○○自己隨身即有攜帶安非他命，伊沒有必要再提供安非他命供甲○○施用等語。
四、經查：
㈠、程序部分：
1.按刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況有無受外力之干擾等情（最高法院九十五年度台上字第四五三四號判決意旨參照）。查公訴人固以證人林善德之警詢證述，資為被告轉讓第二級毒品安非他命之證據，然被告以證人林善德上開警詢所陳述內容，乃屬審判外之言詞陳述，而主張排除該證據能力。嗣經公訴人聲請傳喚證人林善德到庭詰問，證人林善德於原審審理時證稱被告並無轉讓第二級毒品安非他命供其施用等語在卷（見原審卷第五三至五七頁；詳如後述），則證人林善德於警詢時就被告是否有轉讓毒品之陳述，顯與審判中之陳述有所不符；又「具有較可信之特別情況」（即相對特別可信性）係屬於證據能力之要件，應以該供述作成時之外在環境及情況，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、是否出於、有無違法取供等程序上之事項為判斷依據，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，乃屬程序上證據能力信用性之問題。查證人林善德於偵查及原審審理時一致證稱：「（問：（提示警詢筆錄）為何在警詢時聲稱二級毒品安非他命是乙○○提供？）警方是在作筆錄作到一半時，說他問不下去才把我扣起來，所以我才說是乙○○提供的；（問：你在警詢筆錄時供稱：乙○○有無償供應你安非他命，是否實在？）不實在；（問：為何要做這樣的供述？）因為警察恐嚇我，如果不這樣講的話要將我拖進去小房間裡面扣起來；（問：因為警察恐嚇你，你才這樣講？）是的」等語明確（見他字卷第五至六頁、十三頁、原審卷第五六至五七頁），則證人林善德於警詢時，關於被告轉讓第二級毒品安非他命之陳述，是否係受員警之恫嚇而非出於真意所為之陳述，即有可疑，乃公訴人既未就上開外部情況，舉證證明證人林善德於警詢之陳述「具有較可信之特別情況」之證據能力憑據，即無可採為本件之證據適格，合先敘明。
2.又按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：死亡者。身心障礙致記憶或喪失無法陳述者。滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。到庭後無正當理由拒絕陳述者，同法第一百五十九條之三定有明文。究之其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。是該法條第三款規定「傳喚不到」，以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提，倘無該情形，僅因單純傳喚不到，逕認符合該條款所規定情形，將使刑事訴訟法關於對證人無故不到庭之罰鍰、拘提規定如同虛文，且無異於剝奪被告對證人詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現。又證人因所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其警詢中之陳述，如欲取得證據之適格，應具備所謂「可信之特別情況」，即指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院九十五年度台上字第四八八七號、六三六一號判決意旨參照）。查證人甲○○於原審審理時經傳喚、拘提均未到庭，於本院審理時經傳喚不到，而未到庭，故其警詢中之陳述，如欲採為證據使用，應證明該警詢之陳述具有「可信之特別情況」。經查，其前於接受司法警察詢問時，雖陳稱：「安非他命是乙○○提供」云云（見警卷第十七頁）；惟此業經辯護人主張就該陳述之證據能力部分，認係審判外之陳述，而否定其證據能力（見原審卷第一百頁、本院卷第四八頁），而公訴人亦未就證人甲○○於警詢時之陳述有何具有可信之特別情況，提出積極事證以供本院審認，自難逕認此等被告以外之人於審判外之陳述，已符合前述傳聞法則之例外規定，自亦不得作為證據。
㈡、實體部分：
1.證人林善德於偵查及原審審理時均一致具結證稱：「（問：二級毒品安非他命何人提供？）一位叫「叔仔」的人；（問：（提示警詢筆錄）為何在警詢時聲稱二級毒品安非他命是乙○○提供？）警方是在作筆錄作到一半時，說他問不下去才把我扣起來，所以我才說是乙○○提供的；（問：你安非他命的來源？）向一個綽號「叔仔」的人買的；（問：查獲之前多久買的？）查獲當天早上七、八點買的；（問：警方來的時候，你的住處有多少人？）四個人；（問：檢察官問警察在現場查獲的吸食器是何人所有？）我的；（問：你們四個人共用那個吸食器？）是的；（問：既然只有一個吸食器，你們施用的過程？）我在早上
七、八點的時候有吸食，裡面還有剩下一些安非他命可以吸，我放在我房間門的門後，我出去買便當的時候，就順便將吸食器拿給乙○○；（問：你在警詢筆錄時供稱：乙○○有無償供應你安非他命，是否實在？）不實在；（問：為何要做這樣的供述？）因為警察恐嚇我，如果不這樣講的話要將我拖進去小房間裡面扣起來；（問：因為警察恐嚇你，你才這樣講？）是的；（問：另外三個人在吸食安非他命的時候，你有沒有看到？）我買便當回來之後我們一起在那邊吃便當，那個 王俊欽 就在那邊吸食安非他命，我沒有看到乙○○跟甲○○在吸食安非他命」等語明確（見他字卷第五至六、十三頁；原審卷第五三至五七頁），則依證人林善德上開證訴，其固曾與證人甲○○、被告、王俊欽在該處施用安非他命，惟其所施用之毒品係向綽號「叔仔」之人購買，並非源自被告所無償轉讓甚明。證人林善德於原審審理中，以證人身分經具結後為之陳述，如有虛偽不實，經遭偽證罪之訴追，與警詢時之陳述，係未經具結之陳述，而無偽證罪之風險，兩相比較，自應以原審審理時之陳述，較具可信性。
2.證人甲○○於九十五年十月二十六日之偵查筆錄，固載明其證稱：「（問：你今日在林善德住處施用的安非他命，是乙○○所提供？）是的，他將安非他命放在吸食器內與我一同吸食」云云（見偵字卷第九頁），然證人甲○○上開偵查中之證詞，經原審審理庭當庭勘驗如下：「（問：警方在你身上扣得四包安非他命？）是的；（問：你今日在林善德住處施用的安非他命，是乙○○所提供？）是；（問：他給你多少？）他沒有給我；（問：不然你怎麼說他提供？）他將安非他命放在吸食器內與我一起吸食。『那個』是我自己從台中帶來的」等語在卷（見原審卷第一三五頁），此當庭勘驗結果亦經公訴人、被告、辯護人確認無訛（見原審卷第一三六頁），是依證人甲○○上開證訴，其固曾與被告在證人林善德住處施用安非他命，惟其所施用之毒品係伊自行自台中攜帶前來，並非由被告所無償轉讓一節，應堪認定。雖公訴人於原審審理時指稱證人甲○○上開偵查中所稱之「那個」，究竟係指「吸食器」還是安非他命，此部分有待查明等語，然前揭證人甲○○於偵查中前後陳述比對結果，當時檢察官當庭訊問主要內容，均係在於查明被告有無提供「安非他命」供證人甲○○吸食，而非在於查明扣案「吸食器」之來源，則證人甲○○於偵查中回應檢察官之訊問，所陳稱「那個」一詞，當係指「安非他命」無訛；況且，證人甲○○與被告、證人林善德等人施用安非他命所用之吸食器，係由證人林善德所提供一事，亦經證人林善德前揭證述明確，可徵證人甲○○於偵查中所稱「那個」，應係指「安非他命」無誤，從而，證人甲○○所稱 伊施 用之安非他命，係伊從台中帶來，被告自無再轉讓安非他命供證人甲○○施用之必要；再者，證人甲○○為警查獲時，當場經員警自其身上扣得安非他命四包（毛重三點五公克），有卷附扣押物品目錄表可按（見警卷第三一頁），衡情，證人甲○○與被告等人共處一室施用安非他命時，既已隨身攜帶一定數量之安非他命，益證被告實無再提供安非他命供證人甲○○施用之必要。是以，證人甲○○上開偵查中所為之證詞，亦無從遽採為論斷被告罪責之認定。
3.至於被告為警查獲時，固扣得第二級毒品安非他命十五包（毛重七八點九公克）、吸食器一組、電子磅秤一只、勺子一支、大夾鏈袋四包、中夾鏈袋六包、小夾鏈袋一百十九包及現金十三萬七千八百元等物，然此充其量僅能證明被告涉有持用第二級毒品安非他命（按被告此部分持有第二級毒品安非他命之犯行，應另由其施用第二級毒品安非他命之犯行所吸收）之事實，此與本案公訴人所認被告轉讓第二級毒品安非他命之犯行，並無客觀上之關聯性，自亦無從遽以推論被告有公訴人所指之犯行。
五、綜上所述，公訴意旨所舉被告涉有轉讓第二級毒品罪嫌之論據，尚無從證明被告確實涉有上開犯行，不能使本院得有罪之確信，此外，本院於應依或得依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據可資認定被告涉有前開罪嫌，本案無從排除被告並未犯罪之合理可疑，自應為被告無罪判決之諭知。
六、原判決以無積極證據足資證明被告犯有毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，而為無罪之諭知。本院經核原判決認事用法，並無違誤。公訴人上訴意旨，認被告確有轉讓第二級毒品之行為，指摘原判決諭知被告無罪為不當，請求撤銷改判云云。依上所述，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國97年6月3日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官董武全法官曾文欣以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官李育儒中華民國97年6月4日