裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上國易字第1號民事判決
裁判日期：民國97年06月03日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決97年度上國易字第1號上訴人乙○○被上訴人臺灣高等法院臺南分院法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年十二月十三日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十六年度國字第九號）提起上訴，本院於九十七年五月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第一百七十條規定自明。本件被上訴人之法定代理人於第二審上訴程序中已由林大洋變更為甲○○，有司法院令影本在卷（本審卷第五０頁）可參，被上訴人依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、再按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十條第一項、第十一條第一項前段分別定有明文。本件上訴人前以書面向被上訴人請求國家賠償，經被上訴人拒絕賠償者，有上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之拒絕賠償書影本附卷（原審補字卷第十四頁至第十五頁）可稽，上訴人已依國家賠償法踐行協議先行程序，其提起本件國家賠償之訴，於訴訟程序上尚無不合，先予敘明。
三、上訴人主張：伊係台南高分院受理八十六年度上更㈠字第一三五號訴訟事件（下稱系爭訴訟事件）當事人之一 蕭通 之訴訟代理人，嗣並為其承受訴訟人。訴外人即坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）共有人 蕭炎輝 ，於民國八十一年間，以包括蕭通在內之其他共有人為被告，起訴請求分割共有物，經雲林地院八十一年度訴字第二三０號一審判決、台南高分院八十二年度上字第四一四號二審判決後，由最高法院廢棄二審判決，發回台南高分院更審，台南高分院以八十六年度上更㈠字第一三五號受理後，歷時約八年仍未結案。嗣訴外人蕭炎輝於該案審理期間，具狀撤回一審起訴時，伊因不同意其撤回，詎承審法官就系爭土地在上訴審判決後才遭部分徵收，實際並無重新測量必要，竟怠於執行職務，仍以部分土地已遭徵收，情事有變更為由，要求重新測量系爭土地，並命當事人繳費。嗣承審法官再於九十四年七月十二日發文，以系爭訴訟事件之上訴人未遵期預納訴訟行為所需之費用，經定期通知他造墊支亦未墊支，訴訟事件於九十四年三月八日視為合意停止訴訟程序後，期間已逾四月，兩造仍未預納或墊支前述費用，系爭訴訟事件已視為撤回上訴等語；然實則系爭土地之共有人 蕭文錦 已遵期於九十四年三月七日繳費，承審法官之公務員原有充足時間向地政機關查詢上情，詎未此之為，逕引民事訴訟法第九十四條之一規定，而將系爭訴訟事件視為撤回上訴，顯有過失。嗣接辦系爭訴訟事件之承審法官，接獲雲林縣北港地政事務所於九十四年九月二十七日，通知系爭土地已測量完畢，應補繳規費之函文後，竟於同年月二十九日以本案已視為撤回上訴結案為由，覆函地政機關已無測量必要，致雲林縣北港地政事務所拒收應補繳之測量費用。伊因系爭土地分割事件，前後歷經十二、三年訴訟程序及路途之奔波、竟遭承審法官之公務員以視為撤回上訴結案，身心受有難以形容之痛苦及煎熬，致於九十四年八月二十九日腦中風住院，而受有損害。承審法官之公務員上開怠於執行職務行為，及故意、過失行為，援引民事訴訟法第九十四條之一規定，將本案視為撤回上訴，致伊權利受有損害，應由被上訴人負國家賠償責任。為此，本於國家賠償法第二條規定提起本訴；原審為其敗訴判決，尚有未合；並聲明：⑴原判決（駁回下開部分）廢棄。⑵上廢棄部分，台灣高等法院台南分院八十六年度上更㈠字第一三五號訴訟程序應予回復，再開續行。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（上訴人於原審起訴另請求被上訴人賠償新台幣一百四十九萬元本息部分，經原審為其敗訴判決後，上訴人於本院言詞辯論時，已撤回此部分之上訴，不在本院審理範圍）。
四、被上訴人則以：台南高分院受理系爭訴訟事件之承審法官，就系爭訴訟事件之審理，屬於審判職務之行使；其行使縱有不當，依國家賠償法第十三條規定，仍不構成國家賠償之要件，僅係妨害上訴人之具體訴訟權行使而已，自與上訴人主張之人格權受損者無關。系爭訴訟事件之承審法官依法審理訴訟事件，並無何不法侵害人民自由或權利之侵權行為，亦無就參與審判案件犯職務上之罪，而經判決有罪確定之事實。至於承審系爭訴訟事件之合議庭，於九十四年七月十二日以系爭訴訟事件因適用民事訴訟法第九十四條之一規定，應視為撤回上訴而發函通知當事人者，係合議庭之審判職務上應行之行為，並無不法侵害人民自由或權利之侵權行為可言。承審法官之公務員就系爭訴訟事件之審理，既無國家賠償第十三條規定，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定之情事，渠自不負國家賠償責任。至於系爭訴訟事件因經訴外人蕭炎輝撤回起訴，並經全體對造，包括上訴人亦同意撤回，而發生溯及的法律效果，歷審法院所為之訴訟程序均失其效力，台南高分院自無從再就系爭訴訟事件續行其訴訟程序，復非本件國家賠償法案件之合法訴訟標的。上訴人之主張均屬無理由等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、上訴人主張：伊係被上訴人台南高分院受理系爭訴訟事件之訴訟當事人之一。被上訴人所屬系爭訴訟事件、承審法官之公務員，於受理系爭訴訟事件執行職務行使公權力時，怠於執行職務，以系爭土地部分已遭徵收，情事有變更為由，要求重新測量系爭土地，並命當事人繳費。嗣共有人之一已遵期於九十四年三月七日繳費，承審法官之公務員原有充足時間向地政機關查詢上情，詎未此之為，仍援引民事訴訟法第九十四條之一規定，而將系爭訴訟事件視為撤回上訴，顯有過失。且接辦系爭訴訟事件之法官，於接獲地政機關通知系爭土地已測量完畢，應補繳規費之函文後，竟以本案已視為撤回上訴結案為由，函知地政機關已無測量必要，致地政事務所拒收應補繳之測量費用，涉有故意不法侵害行為，致伊受有損害，應依國家賠償法第二條規定，負損害賠償責任等語；惟為被上訴人否認，並以上情置辯；是系爭訴訟事件承審法官之公務員，於受理訴訟事件執行職務行使公權利時，有無國家賠償法第二條之適用？上訴人得否聲明系爭訴訟事件應予再開續行？厥為本件首應究之爭點。
六、查：
（一）訴外人蕭炎輝主張為系爭土地之共有人，以其他共有人林愩號等人為共同被告，起訴請求分割共有物，經雲林地院以八十一年度訴字第二三０號受理後，已於八十二年五月三十一日判決兩造共有系爭土地為原物分割。嗣被告 蕭茶 、 陳國松 、 蕭比 、 陳東山 、 陳金寶 、 許榮輝 、 許福仁 、許賢文、蕭通、 蕭赴 等人（下稱蕭茶等人）不服原審判決提起上訴，由台南高分院以八十二年度上字第414號受理後，於八十五年八月十三日將原判決予以廢棄改判。訴外人蕭炎輝及蕭通均不服第二審法院判決，提起第三審上訴，而由最高法院以八十六年度台上字第一五九二號，將第二審法院之判決予以廢棄，並發回台南高分院更審，而由台南高分院以八十六年度上更㈠字第一三五號受理在案。
（二）台南高分院於受理八十六年度上更㈠字第一三五號訴訟事件期間，共有人蕭通於九十年三月二十九日死亡，上訴人乙○○（原名 蕭煌銘 ）及訴外人 蕭振鴻 、 蕭榮南 、 蕭尹惠 、 蕭如芬 、 蕭秋玲 為其法定繼承人，依法承受訴訟（參見上揭案卷第③宗第四三頁、第四四頁）。
（三）嗣訴外人蕭炎輝於九十二年十二月三十一日具狀撤回第一審之起訴（參見上揭案卷第④宗第二一七頁至第二二五頁），共有人全體即該案之上訴人均已收受撤回起訴狀繕本之送達（參見上揭案卷第⑤宗第一頁至第七五頁），除上訴人具狀 陳明 不同意訴外人蕭炎輝撤回起訴（參見上揭案卷第⑤宗第七三頁）外，其餘該案上訴人均未於收受撤回書狀送達之日起，十日內提出異議。
（四）其後承審法官續行審理，而於九十三年十二月二十二日、二十九日通知雲林縣北港地政事務所派員測量系爭土地上建物之現況、位置及面積，並命共有人乙○○預納測量規費（參見上揭案卷第⑤宗第二七０頁、第二七三頁）。詎共有人乙○○收受通知後迄未預納測量費用，合議庭審判長於九十四年三月一日通知全體共有人，命於文到五日內向地政機關繳納測量費用，上開通知並已送達全體共有人（參見上揭案卷第⑥宗第二頁至第七三頁）；詎屆期並無共有人陳報已預納測量規費。合議庭審判長即於同年七月十二日，以：「該事件因上訴人蕭煌銘等未遵期預納訴訟行為所需之費用，並經定期通知他造墊支亦未墊支，而自九十四年三月八日起視為合意停止訴訟程序在案；且自視為合意停止訴訟程序起，其期間已逾四月，兩造全體共有人仍未預納或墊支前述費用，依民事訴訟法第九十四條之一規定，該事件已視為撤回上訴」等語函知全體共有人（參見上揭案卷第⑥宗第七五頁至第一四九頁）。
（五）上訴人於收受上開通知後，具狀聲明異議，台南高分院以九十四年度聲字第二六號裁定駁回其異議後，上訴人不服裁定向最高法院提起抗告，再經最高法院以九十四年度台抗字第九七八號裁定駁回其抗告在案。
（六）嗣上訴人於九十四年十二月二日具狀，以訴外人蕭炎輝一人為對造，就台南高分院九十四年度聲字第二六號確定裁定及最高法院九十四年度台抗字第九七八號確定裁定聲請再審，經台南高分院以九十四年度再易字第三九號受理後，以上訴人乙○○及訴外人蕭炎輝二人為再審事件之當事人，於九十五年五月二十五日裁定，將台南高分院九十四年度聲字第二六號確定裁定及最高法院九十四年度台抗字第九七八號確定裁定均予廢棄，並諭知：「八十六年度上更㈠字第一三五號分割共有物事件應續行訴訟」；上開裁定並已送達予乙○○及蕭炎輝二人。嗣台南高分院以九十五年度續字第一號續行上開分割共有物事件後，承審法官定期於九十五年八月二十四日行準備程序，並通知上訴人乙○○及訴外人蕭炎輝二人到場，訴外人蕭炎輝當庭陳明仍維持撤回該訴訟事件之第一審起訴意思，上訴人乙○○雖未當庭表示同意，惟於庭後已陳明同意訴外人蕭炎輝撤回第一審起訴等語，經記明筆錄交上訴人乙○○閱覽後簽名（參見台南高分院九十五年度續字第一號卷第八０頁）；台南高分院九十五年度續字第一號訴訟事件全案因而報結。
（七）惟其後上訴人乙○○於九十五年八月二十八日具狀聲明異議，抗辯其不同意訴外人蕭炎輝撤回該案第一審起訴 云云 ，再經台南高分院於九十五年九月八日以九十五年度聲字第一一九號裁定駁回其異議在案。
（八）上情，業經本院依職權調閱雲林地院八十一年度訴字第二三０號分割共有物事件民事歷審全卷（含台南高分院八十二年度上字第四一四號、最高法院八十六年度台上字第一五九二號、台南高分院八十六年度上更㈠字第一三五號、九十四年度聲字第二六號、最高法院九十四年度台抗字第八七八號、台南高分院九十四年度再易字第三九號、九十五年度續字第一號、九十五年度聲字第一一九號）核閱無誤。
七、按有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定。上開規定係針對審判與追訴職務之特性所為之特別規定，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法並無牴觸者，並經司法院大法官會議著有釋字第二二八號解釋可資參照。準此，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，人民固得依國家賠償法第二條第二項規定，對該公務員所屬機關請求損害賠償。惟如對於有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，國家賠償法第十三條既特別規定，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，自不能僅依國家賠償法第二條第二項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害（最高法院七十五年度台再字第一一五號判決要旨參照）。查：
（一）上訴人主張被上訴人之公務員，於承辦系爭訴訟事件，執行職務行使公權力時，涉有怠於執行職務，及故意、過失行為，致伊權利受有損害，應負國家賠償責任者，依其指訴之事實，均屬於受理系爭訴訟事件之承審法官，依民事訴訟法相關規定，而為訴訟法上之相關行為。至於承審法官之公務員就系爭訴訟事件所為執行職務之行為範圍，並不僅限於承審法官就具體訴訟事件所為之書面裁判而已，舉凡各項指揮、命令、或口頭或書面，以遂行訴訟程序之職務行為均屬之。本件上訴人指訴受理系爭訴訟事件之承審法官涉有怠於執行職務，及故意、過失之行為云云，既係對於有審判或追訴職務之公務員，指摘其等因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害者，依上開說明，本件即應適用國家賠償法第十三條規定；上訴人不能僅依國家賠償法第二條第二項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害。惟上訴人始終並未舉證證明被上訴人所屬系爭訴訟事件承審法官之公務員，於執行審理系爭訴訟事件時，有何因參與上開審判案件而犯職務上之罪，並經判決有罪確定之事實，核與國家賠償法第十三條規定，應由承審法官所屬機關即被上訴人負責之特別規定要件不合。上訴人主張被上訴人應負國家賠償責任云云，委無足採。
（二）其次，國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀，此觀國家賠償法第七條規定自明，是以主張國家應負賠償責任者，仍應以請求金錢賠償方法為原則。至於就具體民事訴訟事件有無停止原因？得否視為撤回其訴或上訴？得否續行訴訟程序？各訴訟當事人或承審訴訟事件之合議庭所為之各項訴訟行為，究竟得生何一訴訟法律效果？應依民事訴訟法或其他相關訴訟程序法規定決之；若有爭議，並應由專事民事審判之狹義法院，即承審之獨任法官或合議庭依法為審判；相關利害關係人不服法院之裁判者，並應循民事訴訟程序以資救濟，並非依法院組織法設立之司法機關即廣義法院所得置喙；訴訟當事人亦無從循國家賠償法尋求救濟。本件上訴人請求被上訴人應負國家賠償責任者，竟聲明：系爭訴訟事件應予再開續行云云，亦顯為無理由。
八、上訴人雖另抗辯：承辦法官所為上開事項，與審判事務無涉，伊並未依國家賠償法第十三條規定為請求云云；惟查：上訴人既係主張有審判職務之公務員，於執行職務行使公權力時，不法侵害其權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害者，基於特別規定優先於普通規定適用之原則，即應逕行適用國家賠償法第十三條之特別規定，並無同法第二條第二項規定之適用餘地。上訴人主張：伊並未主張國家賠償法第十三條規定為請求，本件應適用同法第二條第二項之規定云云，核係誤會，亦無足採。
九、綜上，上訴人係對於被上訴人所屬有審判職務之公務員，主張其等承辦系爭訴訟事件，因執行職務行使公權力時，侵害上訴人之權利者，惟並未舉證證明該承審法官之公務員，就其參與本案審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定之事實，此不符國家賠償法第十三條規定，應由被上訴人負國家賠償責任之要件。且具體民事訴訟事件得否視為撤回其訴或上訴，得否續行訴訟程序，應依民事訴訟法或其他相關訴訟程序法規定決之，訴訟當事人無從依循國家賠償法以尋求救濟。從而，上訴人本於國家賠償請求權，請求判決：台灣高等法院台南分院八十六年度上更㈠字第一三五號訴訟程序應予回復，再開續行訴訟程序云云（逾此部分，業經上訴人於本院言詞辯論時撤回上訴），即屬無據，不應准許。原審為其敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國97年6月3日
民事第三庭審判長法官曾平杉
法官莊俊華法官李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國97年6月3日
書記官劉清洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。