裁判字號：臺灣高雄地方法院98年重訴字第299號民事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由： 塗銷 抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決98年度重訴字第299號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 辛純昌
魏緒孟 律師 鄭曉東 律師被告 王炫霏
即 林王琴 訴訟代理人 楊雪貞 律師被告 王清文
蔡王忍 上二人共同 葉婉玉 律師訴訟代理人上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國99年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告之法定代理人原為 陳裕璋 ，嗣變更為 簡明仁 ，其後再變更為蔡慶年，有第一商業銀行董事會函及公司變更登記表在卷可稽，茲據原告具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告主張：訴外人立東工程有限公司（下稱立東公司）自民國84年起陸續向原告借貸，並由被告王炫霏（原名林王琴）擔任連帶保證人，惟立東公司自88年3月起即未依約清償債務，計積欠原告新台幣（下同）29,306,734元，詎被告王炫霏為免所有財產遭受強制執行，明知其對被告王清文、蔡王忍並無債務，竟於88年7月22日將其所有坐落高雄市○○區○○段六小段1376、1379、1384地號等土地（權利範圍各1/
6，下稱系爭土地）設定1,000萬元抵押權予被告王清文，復於同年8月3日將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍234/10000）及其上門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號之房屋（下稱系爭房屋）共同設定200萬元抵押權予被告蔡王忍，然被告間既無任何債權債務關係，依抵押權從屬性原則，上列抵押權設定均屬無效，且因形式上存在之抵押權登記業已妨害被告王炫霏就系爭土地及系爭房地之所有權，而其既以逃避執行為目的，實難期待其行使權利，原告自得本於債權人之地位代位請求被告王清文、蔡王忍塗銷上列抵押權登記；另縱令被告王炫霏與被告王清文、蔡王忍間確分別有1,000萬、200萬元之借款債權存在，惟被告王清文、蔡王忍既未將消費借貸之債權「種類」予以標明並登記，自難以由抵押權設定契約書記載而辨識該抵押權所擔保之債權究為借款債權或其他債權，依最高法院84年台上字第1967判例意旨，已違反物權登記主義，則該借款債權亦難認係抵押權所擔保之對象，故系爭抵押權仍應塗銷。為此爰依民法第242條、第767條、第179條之規定提起本訴，求為判決：㈠確認被告王炫霏於88年7月22日將系爭土地為被告王清文設定1,000萬元抵押權所擔保之債權不存在；㈡確認被告王炫霏於88年8月3日將系爭房屋為被告蔡王忍設定200萬元抵押權所擔保之債權不存在；㈢被告王清文、蔡王忍應分別將前開抵押權設定登記塗銷。
三、被告之答辯：㈠被告王炫霏則以：伊係為對被告王清文、蔡王忍所負借款債
務提供擔保而設定前開系爭2筆抵押權，伊迄未清償債務，故被告王清文、蔡王忍之抵押債權自仍存在，伊亦無從本於物上請求權或不當得利請求塗銷系爭2筆抵押權，原告亦無從代位行使之，故原告請求為無理由，爰聲明求為判決原告之訴駁回。
㈡被告王清文、蔡王忍均以：被告王炫霏為其等胞妹，又被告
王炫霏之配偶 林東諺 （原名 林王才 ）於86年間因所任職中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼）之處長 陳守惠 為邀約，而投資立東公司之船舶生意，惟因投資失利，遂請被告王炫霏於86年5月21日起分別向被告王清文、蔡王忍陸續借款周轉，期間固分別清償部分款項，惟於88年7月20日至被告王清文家中結算借款債權債務，因被告王炫霏尚約積欠被告王清文1,000餘萬元、被告蔡王忍200萬元未還，雙方同意結算積欠其等借款各為1,000萬元、200萬元，由被告王炫霏當場簽立借據，並由其配偶林東諺於借據上簽名擔任保證人交予被告王清文、蔡王忍收執，復由被告王炫霏簽發本票1紙予被告王清文收執，並將上列系爭土地及系爭房屋分別設定抵押權予二人以供債權擔保，是被告王炫霏與被告王清文、蔡王忍間確實有債務關係存在，而被告王炫霏既無從取得塗銷登記請求，原告自無從代位請求塗銷系爭抵押權登記，原告請求應無理由，爰聲明求為判決原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人立東公司自84年起陸續向原告借款，並由被告王炫霏
擔任其連帶保證人，計積欠原告29,306,734元及其利息、違約金之債務未為清償。
㈡被告王炫霏於88年7月22日將系爭土地設定1,000萬元普通抵押權予王清文。
㈢被告王炫霏於88年8月3日將系爭房屋設定200萬元之普通抵押權予蔡王忍。
㈣除被告王清文、蔡王忍所提出之借據及被告王清文提出之本
票外，兩造對彼此所提之證據以及本院函詢之資料，形式上真正均不爭執。
五、本件爭執事項：㈠被告王炫霏與被告王清文之間有無1,000萬元之抵押債權存
在，若不存在，則依抵押權從屬性之原則，被告王炫霏、王清文間之系爭抵押權設定契約，是否也不存在？㈡被告王炫霏與被告蔡王忍之間有無200萬元之抵押債權存在
？若不存在，則依抵押權從屬性之原則，被告王炫霏、王清文間之系爭抵押權設定契約，是否也不存在？㈢原告得否代位被告王炫霏請求被告王清文、蔡王忍塗銷上開
抵押權設定登記？
六、本院之判斷：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。本件原告係起訴主張被告間關於系爭土地及系爭房屋上之抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，故本訴原含確認法律關係不存在之消極確認之訴在內，而被告間既抗辯該債權存在，自應由被告先負舉證責任。而被告就系爭抵押權所擔保之借款債權存在一節，已據被告王清文、蔡王忍提出王清文於高雄市第三信用合作社天祥分社之帳戶存摺明細、王炫霏書立之借據2紙及本票1紙、蔡王忍於高雄市農會之帳戶對帳單、臨時對帳單等件為證（見本院卷第72頁至第84頁、第364頁），原告就上開借據2紙及本票1紙否認其真正，並主張被告王清文、蔡王忍係自其等帳戶提領現金以借貸，惟提領金額甚大，其二人竟未以較安全之匯款為之，顯不符常情，是認系爭抵押權所擔保之債權應不存在云云，經查：
⒈按私文書如經他造否認，固應由舉證人證其真正。但如係遠
年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院民事判決99年度台上字第689號判決參照）。查被告王清文所提出之借據及本票正本，其中借據上記載：「茲向王清文先生借款新台幣壹仟萬元整，並收訖無誤」等語，並由被告王炫霏及任職中鋼之證人林東諺於立據人及保證人欄處簽名用印，且借據之上下方復印刷「中國鋼鐵股份有限公司」，「87.2.400本
210×297」等字（見本院卷第104頁），此核與借據書立日期88年7月20日之時間尚屬相當，並由上開借據係以該中鋼用紙書立，該紙質非新，且前經被告王清文於92年間持該借據向本院聲請對借款人王炫霏及保證人林東諺核發支付命令，有卷附支付命令聲請狀、本院92年促（一）字第26985號支付命令及確定證明書可稽（見本院卷第105至第111頁），應足認定該借據非屬臨訟偽製；又被告王炫霏簽發而交由被告王清文收執之本票金額及發票日核與上開借據互核一致，堪信為同一筆借款之擔保；另被告蔡王忍提出之借據之形式亦與被告王清文所提出之借據之形式相同，均屬中鋼用紙，僅借據所載之借款金額不同（為貳佰萬元），並參諸時隔日久，被告蔡王忍以其借據正本因未妥善保存而目前無從尋得一節應尚符於常情，而上開借據2紙及本票外觀形式既無何違常之處，且證人林東諺到庭證述上開借據立據過程及自承有於借據上保證人欄簽名等情，原告對證人林東諺之證述亦無意見（如下⒉所述)，故被告抗辯該借據及本票係屬真正，應堪信為真實。
⒉又據證人林東諺證述：86年間我在中鋼任職，當時有位陳守
惠處長邀我投資立東公司買船，起先邀我投資一、二千萬，後來越來越多，我因沒有資金，便拜託太太王炫霏去跟其兄姐即被告王清文、蔡王忍陸續借款，初期投資有賺錢，後來立東公司之 蔡全男 背著我把投資款項花光，之後倒了才發現，因為沒有錢還他們，就把房子設定抵押給王清文及蔡王忍，有開立本票及借據，向蔡王忍借款幾百萬元，金額較少，向王清文借款較多，約一千多萬元；因為我沒有支票，我都拿現金給陳守惠，就習慣跟他們借現金，用現金投資交給陳守惠，除了向王清文、蔡王忍借款外，還有向我太太的弟弟 王清亮 及我的友人借錢。卷附88年7月20日借據上的林王才簽名及其他字跡都是我的筆跡。這二份借據應該是在同一天在王清文家簽的，當時王炫霏說大約欠一千二、三百萬元或一千三、四百萬元，我希望能夠借據寫少一點，以後有錢再還款。當場有人提到應該要有證據所以簽下本票，所以由王炫霏簽立本票，我有答應當保證人，房地後來沒有被拍賣，王清文有向法院對我發支付命令及扣薪，蔡王忍好像沒有等語（見本院卷第158頁至第170頁），審酌原告就證人林東諺上開證述並無意見（見本院卷第357頁），而證人所為證述核與卷附借據、本票之借款金額大致相符，且其迄今亦尚因上開債務而受被告王清文聲請執行扣薪以受償前開債權（目前被告王清文計已受償1,954,829元），有卷附執行命令及法院扣押執行命令分配及報支作業各1紙可稽（見本院卷第115頁、第380頁），均足認定證人林東諺所為證言應非虛妄。繼由被告王清文、蔡王忍到庭而隔離陳述其等與被告王炫霏之借款原委、借款時間、金額、商議還款地點、過程、有無簽立借據、本票及設定抵押權供擔保等事宜，所辯均相一致，亦與證人林東諺前開所證及卷附證據內容一致，並由被告王清文、蔡王忍均係有資力而足以借貸被告王炫霏上開款項之人，有卷附本院調取王清文86、87年之綜合所得稅核定書及被告王清文、蔡王忍之稅務電子閘門財產所得調件明細表與被告提出之高雄市第三信用合作社函等件足稽（見本院卷第127至131頁、第136至141頁、第184至342頁），故被告抗辯係因王炫霏投資失利，乃向王清文、蔡王忍借款，而由其二人提領現金後將款項借予王炫霏使用，嗣雙方結算欠款乃立借據，由證人林東諺擔任借款保證人，並設定上開2筆抵押權以供擔保債權，系爭抵押權設立時確有債權存在等情，應堪信為真實。
⒊另關於當事人間究以提領現金或匯款而為消費借貸行為，原
應視當事人之使用金錢習慣或當事者間之約定而定，又慣於使用現金交易之人多有，尚難僅以借貸金額數目較大，而認如非以匯款交付借款即有違常情。再者，被告王清文及蔡王忍之帳戶明細顯示，其等以大筆現金提領方式而為資金運用頻繁，而被告王清文於高雄市第三信用合作社天祥分社之帳戶明細顯示存提款項少則數十萬元，多至數百萬元，足見其以提領大筆現金而為使用交易尚屬常態；況其等與被告王炫霏係屬兄（姊）妹，而手足間以提領現款互為調借周轉亦屬至為常見，原告復無法舉證證明究有何違常之處，則原告徒以被告王清文、蔡王忍係以提領現金交付借款，即屬不符常情，主張被告間無消費借貸借權存在云云尚屬無據。
㈡再原告主張被告並未將消費借貸之債權「種類」予以標明並
登記，依最高法院84年台上字第1967判例意旨，該抵押權所擔保之債權種類不明，難認該借款債權係該抵押權所擔保之對象，則系爭抵押權仍應塗銷云云。惟被告間係於88年7月20日結算雙方之借款債權，有卷附借據足稽，又被告王炫霏與王清文、蔡王忍間，係為擔保前開借款而分別於88年7月22日、88年8月3日就系爭土地、系爭房屋設定抵押權，有卷附土地及建物謄本可稽，且於抵押權設定契約書上亦有記載債權金額1000萬元、200萬元，及清償日期，所載之債權金額亦與被告間結算而立據之金額相符，自足認定被告王炫霏設定系爭2筆抵押權係為擔保上開積欠被告王清文、蔡王忍之特定借款債權所為，又抵押權設定契約書之內容亦足使第三人知悉系爭土地及系爭房屋有確定之債權存在，已符合實務上抵押權設定登記之公示要求，上開2筆借款債權自為系爭抵押權所擔保之對象。而本件抵押權係屬一般普通抵押權，且於設定時所擔保之債權數額即已確定，此核與原告援引上開判例係就最高限額抵押權所擔保一定期間之不確定債權，須於抵押權設定時載明所擔保債權之種類及範圍，始為抵押權所擔保債權之效力所及之情形相異，原告以此判例主張被告間違反物權登記主義，系爭2筆借款債權非抵押權所擔保之對象，系爭抵押權應予塗銷云云，尚屬無據。
㈢按抵押權為擔保物權，其從屬於債權而存在，亦即抵押權之
成立，以債權已存在為前提，此即抵押權成立上之從屬性（最高法院46年台上字第1097號判例參照）。而承上所述，本件抵押權之登記係被告王炫霏為擔保履行對被告王清文、蔡王忍之上開借款而為之設定，而被告王炫霏自承上開債務迄今尚未清償（見本院卷第384頁），被告王清文亦僅自保證人 林東諺處 受償上開部分款項，故系爭2筆抵押權所擔保之債權既尚存在，則原告依據抵押權從屬性之規定，主張系爭抵押權之債權不存在，其得代位被告王炫霏請求塗銷系爭抵押權登記云云即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，原告主張被告間無任何債權債務關係，依抵押權從屬性原則，上列二筆抵押權設定均屬無效云云核屬無據，則其主張得依民法第242條、第767條、第179條之規定，請求㈠確認被告王炫霏於88年7月22日將系爭土地為被告王清文設定1000萬元抵押權所擔保之債權不存在；㈡確認被告王炫霏於88年8月3日將系爭房屋為被告蔡王忍設定200萬元抵押權所擔保之債權不存在；㈢被告王清文、蔡王忍應分別將前開抵押權設定登記塗銷，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年9月30日
民事第四庭法官楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年9月30日
書記官吳良美