裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1678號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1678號上訴人即被告李 國隆 上訴人即被告陳 素陵 共同選任辯護人 黃淑真 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 彰化 地方法院99年度訴字第1682號中華民國100年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10747號；移送併案審理案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第1138號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李國 隆犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品 甲基 安非他命玖瓶及叁拾包（驗餘淨重合計柒柒點貳公克），沒收銷燬之；序號000000000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹片）、序號000000000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹片）、序號000000000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號、0000000000號ＳＩＭ卡各壹片）、磁鐵鐵盒壹個、電子磅秤壹個均沒收；販賣第二級毒品之所得共新臺幣壹萬捌仟元沒收（其中壹仟元與 陳素陵 連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之（其中壹仟元與陳素陵連帶抵償）；價值新臺幣貳仟伍佰元之檜木瓶壹個沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
陳素陵共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命玖瓶及叁拾包（驗餘淨重合計柒柒點貳公克），沒收銷燬之；序號000000000000000號行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹片）、磁鐵鐵盒壹個、電子磅秤壹個均沒收；販賣第二級毒品之所得新臺幣壹仟元與 李國隆 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、李國隆曾因意圖販賣而持有第二級毒品及施用第一、二級毒品案件，經法院各判處有期徒刑5年9月、1年3月、11月確定，後2案嗣經各裁定減刑為有期徒刑7月又15日、5月又15日，並合併定3案應執行有期徒刑6年7月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經法院各判處有期徒刑1年2月、10月確定，嗣經法院裁定各減刑為有期徒刑7月、5月，並定應執行有期徒刑10月又15日確定；另因脫逃案件，經法院判處有期徒刑4月確定，嗣經法院裁定減刑為有期徒刑2月確定。而其入監接續執行前開案件後，於民國96年11月20日因假釋付保護管束而出監，於97年3月8日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。陳素陵曾因施用第二級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑3月確定，於99年6月11日以易科罰金執行完畢。
詎其2人不知悛悔，均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有與販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以李國隆所有之序號000000000000000號行動電話1支（插用門號0000-000000號SIM卡1片）作為聯繫販毒之用，而於附表編號8所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳鏡 名（詳細交易時間、地點及數量均如附表編號4所載）。李國隆另獨自分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之序號000000000000000號行動電話（插用門號0000-000000號SIM卡1片）及序號000000000000000號行動電話（插用門號0000-000000號、0000-000000號SIM卡各1片）各1支作為聯繫販毒之用，而於附表編號1至7所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳 春英 、泰國籍之KIAOPHANTHAWIPHAK（音譯「 他威帕 」，下同）、泰國籍之HANSITCHOMCHIT（音譯「 阿其 」，下同）、 林正雄 （詳細交易時間、地點及數量均如附表編號1至7所載）。
嗣 經警 依法向原審法院聲請對李國隆所使用之上開行動電話門號實施通訊監察後，於99年11月22日11時10分許，持原審法院核發之搜索票，至彰化縣○○鄉○○街○○巷○○號處執行搜索，當場扣得第二級毒品甲基安非他命9瓶及30包（驗餘淨重合計77.2公克）、李國隆所有供上開犯行所用之序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1片）、序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1片）、序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號、0000-000000號SIM卡各1片）、供裝甲基安非他命吸附在自小客車底盤以躲避警方查緝之磁鐵鐵盒1個、秤甲基安非他命重量之電子磅秤1個（另扣得與販賣甲基安非他命無關之現金新臺幣〈下同〉23,100元、葡萄糖1瓶、安非他命吸食器2組、夾鏈袋1包、使用過毒品空袋1個、空盒1個）。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人 吳春英 、 陳鏡名 、林正雄、「他威帕」、「阿其」及被告二人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決參照）。查本案警方對被告李國隆所使用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話門號所實施之通訊監察，係由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請臺灣彰化地方法院依通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，有臺灣彰化地方法院99年度聲監字第000792號、99年度聲監續字第000701號通訊監察書及電話附表影本各1份附於本院卷可參，故上開通訊監察係依法定程序所為，而警方基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，復製作成監聽譯文，有通訊監察譯文在卷可憑，且經本院於審判期日提示予公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，即同意有證據能力，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文自具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：證人吳春英、陳鏡名、林正雄、「他威帕」、「阿其」於警詢之陳述，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其等辯護人均不爭執該等證據之證據能力，即同意有證據能力，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，自有證據能力。
貳、實體方面
一、被告李國隆對於上開犯罪事實，業於偵查中、原審及本院審判時均坦承不諱；被告陳素陵對於上開犯罪事實，業於偵查中及原審審理時坦承不諱，另於本院審理時對於客觀上有交付甲基安非他命1包給陳鏡名，並將陳鏡名交付之1千元拿給李國隆之事實坦承不諱，惟辯稱：其只是純粹幫李國隆拿去，應該只是幫助犯，不知道這樣就構成犯罪云云。經查：
㈠、被告李國隆所為如附表所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業據其於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人吳春英、陳鏡名、「他威帕」、「阿其」、林正雄於警詢、偵查中證述之情節大致相符（參員警分偵第0000000000號卷第48-51、71-83、101-105、114-116、124-126頁，員警分偵第0000000000號卷第13-15頁，99年度偵字第10747號卷第35-38、44-46、49-50、53-54、56-57、69-71頁），且有被告李國隆所持用門號0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000-000000號行動電話之通訊監察書、通訊監察譯文（參員警分偵第0000000000號卷第14-18、53-55、117、128頁，員警分偵第0000000000號卷第16頁，本院卷第137至140頁）附卷可按，復有扣案之序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1片）、序號000000
000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1片）、序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號、0000-000000號SIM卡各1片）、甲基安非他命9瓶及30包（驗餘淨重合計77.2公克）可資佐證。且上開扣案之甲基安非他命9瓶及30包（驗餘淨重合計77.2公克），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果確係第二級毒品甲基安非他命無訛，亦有該局99年12月22日刑鑑字第0990174016號鑑定書1份在卷可參（原審卷第58頁）。又被告李國隆於99年10月23日販賣價值5,500元之甲基安非他命給吳春英時（即附表編號1），吳春英係交付現金3,000元及價值2,500元之檜木瓶1個以為對價等情，業據證人吳春英於警詢時證稱：「此通電話（即99年10月23日14時01分03秒許）是我與李國隆通話，內容為我要向李國隆購買毒品，這次有交易成功，交易金額拿檜木瓶加上現金新台幣3千元換購1錢的安非他命。
」等語，及於偵查中證稱：「這次我拿3千元現金及一個小的檜木瓶跟他買價值5,500元之安非他命，譯文中1個瓶子代表檜木瓶，該次我們約在員林76線快速道路員林交流道下方大潤發停車場交易。」、「就是用3千元現金及檜木瓶跟他交易5,500元之安非他命，這次交易有成功，一手交錢，一手交貨。」等語明確，且證人吳春英於99年10月23日14時01分03秒許，以0000000000號電話撥打被告李國隆使用之0000000000號行動電話時雙方有以下通話內容：「．．（吳春英）：沒錢買了。（李國隆）：我給你很俗了，跟 阿明 給你的不一樣，跟你換半件衣服，你忘了，我給你的一定划算，拿3千加上一個罐子，剛好五千五，要不要。（吳春英）：好啦。」益見被告李國隆於99年10月23日下午販賣價值5,500元甲基安非他命給吳春英時，吳春英係支付現金3千元及價值2,500元之檜木瓶1個以為對價。綜上，被告李國隆之自白核與事實相符。
㈡、證人陳鏡名有於99年11月8日下午，以0000000000號行動電話，撥接李國隆之0000000000號行動電話，而由被告陳素陵接聽，嗣被告陳素陵於同日下午5時34分之後某時，在臺中市○○區○○路與公園路口之OK便利商店，交付價值1000元之甲基安非他命給陳鏡名，並向陳鏡名收取1000元，再交付給被告李國隆等情，業據被告陳素陵於偵查中、原審及本院審判時自白不諱，核與證人陳鏡名於警詢及偵查中證述之情節大致相符，並有通訊監察譯文在卷可按（參員警分偵第0000000000號卷第53-55頁）。另被告李國隆業於偵查中證稱：「（提示99年11月8日15時32分、16時4分、16時5分、16時6分、17時34分譯文，是否由陳素陵賣毒品給大肚的『 阿名 』？）是，當天我也在現場，但是我沒有下車，由陳素陵拿1千元的安非他命給『阿名』，陳素陵將錢收回來就交給我，她沒有抽，成她幫我交易毒品，因為我當時不想跟『阿名』見面。」等語，顯見被告陳素陵確有參與交付甲基安非他命及收取價金之販賣甲基安非他命構成要件行為。被告陳素陵雖辯稱：其僅是基於幫助之犯意，係幫助犯云云。惟查，證人陳鏡名使用之0000000000號行動電話，於99年11月8日15時32分18秒許、同日16時04分04秒許、同日16時05分21秒許、同日16時06分20秒、同日17時34分27秒，接續與被告李國隆之0000000000號行動電話聯絡，而由被告陳素陵接聽，雙方有如下之通話內容：
「⑴99年11月8日15時32分18秒許（陳鏡名撥出）
（陳素陵）：喂，你好（陳鏡名）：ㄚ隆有在嗎？（陳素陵）：你那裡要找他。
（陳鏡名）：我大肚啦！（陳素陵）：大肚喔。
（陳鏡名）：大肚啦。
（陳素陵）：喂，請問有什麼事嗎？（陳鏡名）：ㄚ他不方便講電話嗎？（陳素陵）：他剛出去買東西，你有什麼事我等一下轉達給他。
（陳鏡名）：喔！ㄚ你就不是那天那位小姐嗎？（陳素陵）：是的。
（陳鏡名）：妳跟他說我要那個、 米迦 ，你叫他打給我啦，哈。
⑵同日16時04分04秒許（陳鏡名撥出）（陳素陵）：喂。
（陳鏡名）：ㄚ隆的電話呢？ 阿隆 是用那一支，用另外一支
嗎？（陳素陵）：有什麼事嗎？他人又不在這裡。
（陳鏡名）：我知道啦，他現在人在嘉義，我知道啦！剛才我才跟他通電話而已。
（陳素陵）：你怎麼知道。
（陳鏡名）：你聽懂嗎？我打算今天味嘟好，要跟他差一二
千，你聽懂嗎？（陳素陵）：差多少？（陳鏡名）：要跟他說啦？（陳素陵）：要跟他差那我無法作主。
（陳鏡名）：ㄚ初十就要匯了，妳聽懂嗎？要跟他講一下，叫他打給妳。
（陳素陵）：你說二千是要差的嗎？（陳鏡名）：對啦，我身上有帶啦，身上帶一千，要跟他拿三千。
（陳素陵）：帶一千要拿三千嗎？（陳鏡名）：對啦，要跟他講一下，初十就匯了，妳聽懂嗎
？（陳素陵）：那我問他看看好不好。
（陳鏡名）：好啦。
⑶同日16時05分21秒許（陳素陵撥出）（陳鏡名）：喂。
（陳素陵）：他說有多少拿多少啦。
（陳鏡名）：這樣喔，ㄚ你跟他說初十就匯了啊。
（陳素陵）：他去嘉義幹什麼，去中錢啊。
（陳鏡名）：他跟我有顛達去？喔。
（陳素陵）：不是這樣我沒辦法，他就這麼交代，看你怎樣再打給我，謝謝。
（陳鏡名）：啊，等一下（斷訊）。
⑷同日16時06分20秒許（陳鏡名撥出）（陳鏡名）：喂，妳現拿一千塊出來啦，來那裡給我啦。
（陳素陵）：好啦。
（陳鏡名）：再麻煩妳啦，現在馬上出來吧。
⑸同日17時34分27秒許（陳素陵）：喂，在OK這裡。
（陳鏡名）：妳現在離交流道多遠啦。
（陳素陵）：我現在在OK的旁邊啦，你有在OK嗎？（陳鏡名）：OK對ㄚ，我現在在埠岸邊啊。
（陳素陵）：什麼埠岸邊我不知道？我現在就在OK這邊啊。
（陳鏡名）：妳是烏日交流道下來往霧峰方向是嗎？（陳素陵）：我現在在中山路上面這個OK啦。
（陳鏡名）：喔，你妳這樣．．
（陳素陵）：這是什麼路？啊，就中山路與公園路口啦。
（陳鏡名）：妳在另外烏日那邊吧？（陳素陵）：要不然你不在這裡嗎？（陳鏡名）：妳在那邊等，妳開什麼車，我人認得就好。
（陳素陵）：你現在人在那裡。
（陳鏡名）：我一樣在埠岸邊啦，在烏日這邊啦。
（陳素陵）：喔，那你多久會到？（陳鏡名）：我馬上到，我在這裡繞圈圈找妳呢。
（陳素陵）：我在OK這裡呢。
（陳鏡名）：好啦我過去那邊啦。」上開通話內容並未明示甲基安非他命之名稱，而證人陳鏡名於通話中提及「我要那個、米迦」等語係指要購買甲基安非他命之意，亦據證人陳鏡名於警詢時證述明確。另被告陳素陵與陳鏡名對談中提及三千、一千等金額，被告陳素陵亦能瞭解其中之意，而無任何質疑或不懂之情形，顯見被告陳素陵對於陳鏡名係要購買甲基安非他命，自是知之甚詳，其進而決意與被告李國隆前往與陳鏡名交易，並由被告陳素陵交付甲基安非他命給陳鏡名及收取一千元價金，其顯係以自己共同犯罪之意思，參與實行販賣甲基安非他命之犯罪構成要件行為，自屬共同正犯，應無疑義。被告陳素陵之辯解顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢、再查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告2人確有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，已經本院調查屬實，參以被告李國隆於偵查中自承其販賣安非他命是賺自己施用的部分等語（參99年度偵字第10747號卷第28頁），被告陳素陵於偵查中亦自承其施用之毒品為被告李國隆提供，被告李國隆賣出1兩甲基安非他命約賺進3、4千元等語（參99年度偵字第10747號卷第36-37頁），則被告2人有營利之意圖應屬甚明。
㈣、綜上所述，被告2人上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告李國隆所為如附表所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告陳素陵所為如附表編號8所示犯行，亦係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告李國隆、陳素陵於販賣前，持有第二級毒品甲基安非他命，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告李國隆、陳素陵就附表編號8所示犯行，有犯意之聯絡，及行為分擔，均為共同正犯。檢察官所移送併辦之犯罪事實，為被告李國隆販賣甲基安非他命給林正雄之事實，與前開經起訴且經判決有罪如附表編號6、7部分之犯罪事實，為相同之犯罪事實，原即為法院審理之事實，附此敘明。另被告2人有如事實欄所載之前科，並均經執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，其等於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，除就法定本刑中無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定本刑中之有期徒刑、罰金刑部分，並均應予加重其刑。被告李國隆所犯如附表所示之8罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年台上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。
查被告李國隆於99年12月6日偵訊時，已就檢察官起訴事實中附表編號1、2、4、5、7、8主要部分為肯定供述之自白（參99年度偵字第10747號卷第80-82頁），復於原審及本院審判時均自白在卷，就上開部分，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；另被告陳素陵於偵查中及原審審判時，均就附表編號8所示之販賣第二級毒品事實為肯定之供述（參99年度偵字第10747號卷第35-37頁、原審審理筆錄），就此部分亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢、又本案被告李國隆販賣第二級毒品之情節，販賣時間非長，販賣之對象、次數非多，販賣所得亦不高；被告陳素陵僅有如附表編號8所示之1次與被告李國隆共同販賣甲基安非他命犯行，且該次犯行之分工與地位較諸李國隆而言亦屬次要，該次販賣甲基安非他命所得之1千元亦係交給李國隆，故被告陳素陵之犯罪情節更屬輕微，其等較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對其販賣第二級毒品犯行，均科處法定最低本刑，實屬情輕法重，衡諸其等犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就渠等所犯販賣第二級毒品罪，均予以酌量減輕其刑；其中就被告李國隆附表編號1、2、4、5、7、8部分及被告陳素陵部分，因同時有2種減刑事由，應遞減其刑；此外就法定本刑為無期徒刑以外部分，均應依法先加後減或遞減之。
㈣、至被告李國隆辯稱：其有供出毒品來源為 朱智聰 ，並因而查獲，而由彰化地方法院檢察署或南投地方法院檢察署偵辦云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。經查，本院屢次函詢及電詢彰化地方法院檢察署獲覆：「被告李國隆於偵查中並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形。」、「彰化地檢署並無偵辦朱智聰之案件，該署100年度他字第694號案件為 郭文智 案件，並非偵辦朱智聰之案件。」另電詢南投地方法院檢察署亦獲覆：「本署偵辦朱智聰之案件均為98年分案。」有臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第10747字第36984號函、99年度偵字第10747字第46972號函、本院公務電話查詢紀錄表2份附於本院卷可按。且依朱智聰最新之臺灣高等法院前案紀錄表，朱智聰並無因涉嫌販賣第二級毒品罪而由地方法院檢察署偵查中，足見被告李國隆並無因供出毒品來源為朱智聰而加以查獲之情形，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
三、原審認被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告李國隆於99年10月23日販賣價值5,500元之甲基安非他命給吳春英時（即附表編號1之事實），吳春英係交付現金3,000元及價值2,500元之檜木瓶1個以為對價，然原判決認定係以現金5,500元支付，尚有未合。㈡、扣案之現金23,100元為被告李國隆所有，惟被告李國隆業於偵查中及本院審理時供稱並非其販賣甲基安非他命之所得，且無何積極證據足以證明該等現金為被告李國隆單獨或與被告陳素陵共同販賣甲基安非他命之所得，即不得予以沒收，惟仍得於被告二人販賣甲基安非他命所得之全部或一部不能沒收時，用之抵償。㈢、按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6051號判決意旨參照）。被告二人就如附表編號表所示販賣甲基安非他命之所得1千元，應諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。原判決未諭知「連帶」意旨，尚有未合。㈣、扣案之磁鐵鐵盒1個係供被告李國隆販賣甲基安非他命時，為躲避警方查緝，而將裝有甲基安非他命之磁鐵鐵盒，吸附在其所駕駛之自小客車底盤；另電子磅秤1個係被告李國隆於販入甲基安非他命時秤重使用，秤重後之甲基安非他命除供其自己施用外，亦供其販賣之用，故該磁鐵鐵盒及電子磅秤應係供被告李國隆販賣甲基安非他命使用之財物，業據被告李國隆於本院審理時供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項之定諭知沒收。被告李國隆、陳素陵猶執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告李國隆、陳素陵均明知甲基安非他命係屬戕害他人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，甲基安非他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告陳素陵販賣之次數僅1次，且於犯罪之主從地位與分工，較諸被告李國隆而言尚屬次要，被告李國隆販賣之次數及所得亦非鉅大，暨其等生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就被告李國隆部分定其應執行之刑。至起訴意旨認有對被告李國隆諭知刑前強制工作云云，惟按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（司法院大法官會議釋字第471號解釋可資參照）。本院審酌被告李國隆販賣毒品之對象非多，其因販賣毒品所得之獲利非鉅，綜合考量其所犯如附表所示各罪之嚴重性、所表現之危險性及對於未來行為之期待性，分別量處如主文所示之刑，應已足收懲儆之效，尚無諭知刑前強制工作之必要。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。是本件扣案之甲基安非他命9瓶及30包（驗餘淨重合計77.2公克），係被告李國隆遭查獲供與被告陳素陵販賣之第二級毒品，應於被告李國隆最後一次販賣毒品罪及被告陳素陵該次共犯販賣第二級毒品罪（即附表編號8所示犯行）中宣告沒收銷燬之。扣案之序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1片）、000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1片）、序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號、0000-000000號SIM卡各1片），均係被告李國隆所有，供其單獨或與被告陳素陵共同犯如附表所示販賣第二級毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收。扣案之磁鐵鐵盒1個係供被告李國隆販賣甲基安非他命時，為躲避警方查緝，而將裝有甲基安非他命之磁鐵鐵盒，吸附在其所駕駛之自小客車底盤；另電子磅秤1個係被告李國隆於販入甲基安非他命時秤重使用，秤重後之甲基安非他命除供其自己施用外，亦供其販賣之用，故該磁鐵鐵盒及電子磅秤應係供被告李國隆販賣甲基安非他命使用之財物，業據被告李國隆於本院審理時供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。被告李國隆就如附表編號1至7販賣甲基安非他命之所得，雖未扣案，惟既不能證明業已滅失，現金部分應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另如編號1中所得之價值2,500元檜木瓶1個應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；另被告李國隆與陳素陵就如附表編號8販賣甲基安非他命之所得1千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。至扣案之現金23,100元為被告李國隆所有，惟被告李國隆業於偵查中及本院審理時供稱並非其販賣甲基安非他命之所得，且無何積極證據足以證明該等現金為被告李國隆單獨或與被告陳素陵共同販賣甲基安非他命之所得，即不得予以沒收，惟仍得於被告二人販賣甲基安非他命所得之全部或一部不能沒收時，用之抵償。另扣案之序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1片）、門號
0000-000000號SIM卡1片、序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1片）、序號0000000000
00000號行動電話1支（含門號0000-000000號SIM卡1片）、葡萄糖1瓶、空袋1包、空盒1個，均與本案被告2人上開犯行無涉，爰均不另為沒收之諭知。又扣案之安非他命吸食器2組、夾鏈袋1包，被告李國隆供稱均與本件販賣第二級毒品犯行無關；另扣案之海洛因3包（驗餘淨重合計2.82公克），雖係查獲之第一級毒品，然被告李國隆供稱此部分係其欲自行施用之毒品，與本件販賣第二級毒品犯行無涉，爰不予諭知沒收、沒收銷燬之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官李雅俐法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國100年12月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬──────────┬────┬──────┬────────────┐│編號│時間│犯罪方式│犯罪所得│觸犯法條及罪│量刑││││││名││├──┼────┼──────────┼────┼──────┼────────────┤│1│99年10月│吳春英以000-0000000│現金3,00│毒品危害防制│李國隆販賣第二級毒品，累│││23日下午│號電話，撥打李國隆所│0元及價│條例第4條第2│犯，處有期徒刑參年陸月。│││2時1分之│使用之門號0000-00000│值2,500│項販賣第二級│扣案之序號0000000│││後某時│9號行動電話聯繫毒品│元之檜木│毒品罪│00000000號行動電││││交易事宜。李國隆遂於│瓶1個││話壹支（含門號○九七○六││││彰化縣員 林鎮 大潤發量│││七五七六九號ＳＩＭ卡壹片││││販店停車場，販賣價額│││）、磁鐵鐵盒壹個、電子磅││││5,500元之第二級毒品│││秤壹個均沒收；販賣第二級││││甲基安非他命予吳春英│││毒品之所得新臺幣參仟元沒││││。吳春英係交付現金│││收，如全部或一部不能沒收││││3,000元及價值2,500元│││時，以其財產抵償之，另價││││之檜木瓶1個為對價。│││值新臺幣貳仟伍佰元之檜木│││││││瓶壹個沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼──────────┼────┼──────┼────────────┤│2│99年10月│吳春英以000-0000000│2,000元│毒品危害防制│李國隆販賣第二級毒品，累│││29日晚間│號電話，撥打李國隆所││條例第4條第2│犯，處有期徒刑參年陸月。│││9時許│使用之門號0000-00000││項販賣第二級│扣案之序號0000000││││9號行動電話聯繫毒品││毒品罪│00000000號行動電││││交易事宜。李國隆於彰│││話壹支（含門號○九七○六││││化縣員林鎮大潤發量販│││七五七六九號ＳＩＭ卡壹片││││店旁，販賣價額2,000│││）、磁鐵鐵盒壹個、電子磅││││元之甲基安非他命予吳│││秤壹個均沒收；販賣第二級││││春英。│││毒品之所得新臺幣貳仟元沒│││││││收，如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────┼────┼──────┼────────────┤│3│99年11月│吳春英以000-0000000│5,500元│毒品危害防制│李國隆販賣第二級毒品，累│││1日晚間│號電話，撥打李國隆所││條例第4條第2│犯，處有期徒刑肆年陸月。│││10時之後│使用之門號0000-00000││項販賣第二級│扣案之序號0000000│││某時│9號行動電話聯繫毒品││毒品罪│00000000號行動電││││交易事宜。李國隆遂於│││話壹支（含門號○九七○六││││彰化縣員林鎮大潤發量│││七五七六九號ＳＩＭ卡壹片││││販店旁，販賣價額5,50│││）、磁鐵鐵盒壹個、電子磅││││0元之第二級毒品甲基│││秤壹個均沒收；販賣第二級││││安非他命予吳春英。│││毒品之所得新臺幣伍仟伍百│││││││元沒收，如全部或一部不能│││││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────┼────┼──────┼────────────┤│4│99年10月│「阿其」（泰國籍）以│1,000元│毒品危害防制│李國隆販賣第二級毒品，累│││24日中午│門號0000-000000號││條例第4條第2│犯，處有期徒刑參年陸月。│││11時56分│行動電話，撥打李國隆││項販賣第二級│扣案之序號0000000│││之後某時│所使用之門號0000-000││毒品罪│00000000號行動電││││920號行動電話聯繫毒│││話壹支（含門號○九八一八││││品交易事宜。李國隆遂│││九八九二○號ＳＩＭ卡壹片││││於彰化縣彰化市○○街│││）、磁鐵鐵盒壹個、電子磅││││411巷77號某工廠宿│││秤壹個均沒收；販賣第二級││││舍旁，販賣價額1,000│││毒品之所得新臺幣壹仟元沒││││元之第二級毒品甲基安│││收，如全部或一部不能沒收││││非他命予「阿其」。│││時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────┼────┼──────┼────────────┤│5│99年10月│「他威帕」（泰國籍）│1,000元│毒品危害防制│李國隆販賣第二級毒品，累│││29日晚間│以門號0000-000000││條例第4條第2│犯，處有期徒刑參年陸月。│││10時27分│號行動電話，撥打李國││項販賣第二級│扣案之序號0000000│││之後某時│隆所使用之門號││毒品罪│00000000號行動電││││0000-000000號行動電│││話壹支（含門號○九三六八││││話聯繫毒品交易事宜。│││八三一七四號ＳＩＭ卡壹片││││李國隆遂於彰化縣彰化│││）、磁鐵鐵盒壹個、電子磅││││市○○街○○○巷77│││秤壹個均沒收；販賣第二級││││號某工廠宿舍旁，販賣│││毒品之所得新臺幣壹仟元沒││││價額1,000元之第二│││收，如全部或一部不能沒收││││級毒品甲基安非他命予│││時，以其財產抵償之。││││「他威帕」。││││├──┼────┼──────────┼────┼──────┼────────────┤│6│99年10月│林正雄以門號0000-000│1,000元│毒品危害防制│李國隆販賣第二級毒品，累│││27日中午│766號行動電話，撥打││條例第4條第2│犯，處有期徒刑肆年陸月。│││11時20分│李國隆所使用之門號09││項販賣第二級│扣案之序號0000000│││之後某時│00-000000號行動電話││毒品罪│00000000號行動電││││聯繫毒品交易事宜。李│││話壹支（含門號○九八一八││││國隆遂於彰化縣彰化市│││九八九二○號ＳＩＭ卡壹片││││彰興路快官交流道下，│││）、磁鐵鐵盒壹個、電子磅││││販賣價額1,000元之第│││秤壹個均沒收；販賣第二級││││二級毒品甲基安非他命│││毒品之所得新臺幣壹仟元沒││││予林正雄。│││收，如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────┼────┼──────┼────────────┤│7│99年11月│林正雄以門號0000-000│1,000元│毒品危害防制│李國隆販賣第二級毒品，累│││4日晚間7│766號行動電話，撥打││條例第4條第2│犯，處有期徒刑參年陸月。│││時7分之│李國隆所使用之門號09││項販賣第二級│扣案之序號0000000│││後某時│00-000000號行動電話││毒品罪│00000000號行動電││││聯繫毒品交易事宜。李│││話壹支（含門號○九八一八││││國隆遂於彰化縣彰化市│││九八九二○號ＳＩＭ卡壹片││││彰興路快官交流道下，│││）、磁鐵鐵盒壹個、電子磅││││販賣價額1,000元之第│││秤壹個均沒收；販賣第二級││││二級毒品甲基安非他命│││毒品之所得新臺幣壹仟元沒││││予林正雄。│││收，如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────┼────┼──────┼────────────┤│8│99年11月│陳鏡名以門號0000-000│1,000元│毒品危害防制│李國隆共同販賣第二級毒品│││8日下午│540號行動電話，撥打││條例第4條第2│，累犯，處有期徒刑參年陸│││5時34分│李國隆所使用之門號09││項販賣第二級│月。扣案之第二級毒品甲基│││之後某時│00-000000號行動電話││毒品罪│安非他命玖瓶及叁拾包（驗││││，由陳素陵接聽並聯繫│││餘淨重合計柒柒點貳公克）││││毒品交易事宜。李國隆│││，沒收銷燬之；序號三五三││││、陳素陵遂一同駕車前│││000000000000││││往臺中市○○區○○路│││號行動電話壹支（含門號○││││與公園路口之OK便利商│││000000000號ＳＩ││││店，由陳素陵下車交付│││Ｍ卡壹片）、磁鐵鐵盒壹個││││價額1,000元之第二級│││、電子磅秤壹個均沒收；販││││毒品甲基安非他命1包│││賣第二級毒品之所得新臺幣││││予陳鏡名，並向陳鏡名│││壹仟元與陳素陵連帶沒收，││││收取1,000元之價金，│││如全部或一部不能沒收時，││││交回予李國隆。│││以其等財產連帶抵償之。陳│││││││素陵共同販賣第二級毒品，│││││││累犯，處有期徒刑貳年捌月│││││││。扣案之第二級毒品甲基安│││││││非他命玖瓶及叁拾包（驗餘│││││││淨重合計柒柒點貳公克），│││││││沒收銷燬之；序號三五三三│││││││00000000000號│││││││行動電話壹支（含門號○九│││││││00000000號ＳＩＭ│││││││卡壹片）、磁鐵鐵盒壹個、│││││││電子磅秤壹個均沒收；販賣│││││││第二級毒品之所得新臺幣壹│││││││仟元與李國隆連帶沒收，如│││││││全部或一部不能沒收時，以│││││││其等財產連帶抵償之。│└──┴────┴──────────┴────┴──────┴────────────┘