裁判字號：臺灣彰化地方法院94年勞簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國94年12月21日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣彰化地方法院民事判決94年度勞簡上字第2號上訴人乙○○訴訟代理人丁○○
賴銘耀 律師被上訴人花旗金屬工業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間因請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十四年七月二十八日本院彰化簡易庭九十四年度彰勞簡字第四號第一審判決提起上訴，於民國九十四年十二月七日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴及上訴主張：
一、上訴人自民國八十九年五月二日起受雇於被上訴人，期間均依公司規定，按時上下班，按月支領薪資報酬，從未間斷。詎被上訴人未經預告，突然於九十三年九月一日上午以電話告知上訴人終止勞動契約，並於當日將上訴人於該公司之勞工保險辦理退保。嗣經上訴人依法向彰化縣政府勞工局申請勞資糾紛調解，請求被上訴人給付預告期間工資及資遣費，惟被上訴人竟拒不給付。
二、按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：．．．三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。又雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：(一)、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。(二)、依前款計算之剩餘月數或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法（下稱勞基法）第十六條第一、三項、第十七條分別定有明文。次按所謂平均工資，係謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，且發生計算事由之當日應不列入計算，勞基法第二條第四款、勞動基準法施行細則第二條第一款亦分訂明文。再者，勞基法第十七條所稱之「一個月平均工資」係指依同法第二條第四款規定計算所得之「平均工資」乘三十之數額。是以本件計算上訴人平均工資之六個月期間，應自九十三年八月三十一日起，往前推算六個月，即自九十三年三月二日起至同年八月三十一日止，上訴人在前揭六個月期間之工資所得為：新台幣（下同）三月三萬一千九百七十元，四月二萬三千二百三十元，五月二萬零三百五十元，六月一萬九千八百十元，七月二萬零四百三十元，八月二萬一千一百三十元，是上訴人之平均工資應以六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數一百八十四日，所得之金額為六百九十元。從而，上訴人得請求給付工資為：（一）預告期間工資：二萬零七百元（六百九十元乘以三十日）。（二）資遣費：上訴人工作年資為四年又一百二十三日，每滿一年發給相當一個月平均工資之資遣費，計八萬二千八百元（二萬零七百元乘以四年）。剩餘月數為四點一個月，其未滿一個月者以一個月計，故剩餘月數為五個月，以比例計給，應給付八千六百二十五元（二萬零七百元乘以五除以十二）。故總計被上訴人應給付上訴人預告期間工資暨資遣費應為十一萬二千一百二十五元。
三、上訴人於九十三年八月三十一日尚且按時到被上訴人處工作，然被上訴人竟於隔日即九十三年九月一日，即將上訴人於該公司之勞工保險辦理退保，被上訴人於為上訴人辦理退保時，顯係基於單方終止勞動契約之意思而為之，且為預告之終止勞動契約，其終止勞動契約並不符合勞基法第十二條各款之規定，自應依同法第十六條及第十七條規定，給付上訴人資遣費及預告期間之工資。乃原審不察於此，置被上訴人已於九十四年九月一日將上訴人辦理退保之事證不論，即遽認本件係上訴人自行無故未上班，而非公司資遣，其認事用法稍嫌速斷。且縱使上訴人九十三年九月一日沒有上班也是曠職，要曠職三天才可以退保。
四、被上訴人公司員工即證人 張瓊 花於九十四年十月十七日鈞院庭訊時證稱：「我確實有聽到老闆娘與上訴人這邊通話，我只聽到老闆娘講話，我聽到老闆娘問上訴人這邊要不要來上班，問了三次，後來掛斷電話，老闆娘說他不來上班了，我也有聽到老闆娘說要不要退保」等語，然上開證言，僅能證明被上訴人負責人之配偶曾在電話中問上訴人要不要來上班而已，至於上訴人如何回應，或何以未上班之原因，則非證人所能知悉，尚難認係上訴人自請離職。
參據該證人於九十四年七月十七日原審庭訊時，已證稱：「…老闆娘說他自己要打電話給原告，但沒有告訴我後來處理情形。」「原告九月一日後就未上班，我不知道他沒來上班的原因」，則證人 張瓊花 更無從證明上訴人有向公司自請離職之情事。況證人張瓊花目前仍為被上訴人員工，其先後兩次到庭作證均未具結而為陳述，為確保其工作，證言難免有偏頗之虞，不能遽以採信。又九十三年九月一日被上訴人就把上訴人退保，縱使事後同意上訴人回去工作，那也是另一個要約，且上訴人也願意再回公司，可見上訴人並無離職之意思。
五、縱認被上訴人所辯為真實，本件係上訴人於九十四年九月一日自請離職，然既經被上訴人同意，並於當日為上訴人辦理退保勞工保險，應認兩造係合意終止勞動契約。按勞基法第十一條第五項規定勞工對於擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，惟勞工如因對於所擔任之工作確不能勝任，以此事由向雇主提出請求資遣，經雇主同意而終止勞動契約時，解釋上應認為上述情形與雇主依勞基法第十一條第五款之規定資遣勞工無異，二者應有相同法律效果之適用，方符合勞基法之規範係為保障勞工權益之目的。被上訴人自應於終止勞動契約後，依勞基法相關規定辦理資遣，是上訴人主張被上訴人應給付資遣費，洵屬有據等語。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人離開公司的原因，是九十三年八月三十一日，上訴人與被上訴人之員工因工作引起不快，上訴人回應同事之話語粗魯，經被上訴人予以糾正，上訴人工作至九十三年八月三十一日。九十三年九月一日，到了平時上訴人上班之時間，仍未見上訴人來上班，經被上訴之員工打電話問上訴人是否來上班無結果後，被上訴人又打電話詢問上訴人，上訴人表示不做了，被上訴人則表示即使不來上班，也要回公司填寫辭職單，並照公司規章做滿十天後再離職，但是上訴人堅決表示其不來上班了，上訴人才於九十三年九月一日將其退保。被上訴人若有心資遣上訴人，依證人 陳振東 之證詞，上訴人事後根本不可能還有機會回公司。
二、關於不適任之問題：上訴人在被上訴人公司工作四年多，做的一直是相同的工作，一個人怎能不適任四年多？如果不適任，為何上訴人離職後，又透過證人陳振東向被上訴人表示要重回被上訴人公司，但私下却向證人陳振東說慢一天，要讓公司痛苦幾天。
三、被上人公司規定欲離職員工，須十天前提出，以便公司得有時間聘請替代人選，被上訴人公司是小公司，一個做了四年多的工作，突然之間沒人做，廠內忙的人仰馬翻(此即上訴人要被上訴人公司痛苦幾天之原因)，上訴人沒做滿十天，說走就走，怎能說是經過被上訴人同意而終止勞動契約等語，資為抗辯。
參、本件上訴人於原審聲明請求被上訴人給付上訴人十一萬二千一百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並請求准予宣告假執行。原審就上訴人之請求，為其全部敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並聲明求為：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人十一萬二千一百二十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：如主文所示。
肆、兩造不爭執之事項
一、上訴人自八十九年五月二日起受雇於被上訴人，至九十三年九月一日止，工作年資四年又一百二十三日。
二、上訴人自九十三年九月一日起即未至被上訴人公司上班，兩造間之勞動契約，業於九十三年九月一日終止。
三、被上訴人於九十三年九月一日替上訴人辨理勞工保險退保。
四、上訴人於本件勞動契約終止前，月平均工資為二萬零七百元，被上訴人並未給付上訴人預告期間工資及資遣費。
伍、得心證之理由：
一、本件上訴人主張被上訴人未經預告，突然於九十三年九月一日上午以電話告知上訴人終止勞動契約，依法應給付上訴人資遣費及預告期間工資。被上訴人則否認有資遣上訴人，辯稱係九十三年九月一日上訴人自己表示不願來上班後，始將上訴人辦理勞工保險退保等語。查上訴人主張被上訴人於九十三年九月一日將上訴人辨理勞工保險退保等情，固據上訴人提出勞工保險被保險人投保資料表為證，且為被上訴人所不爭執。惟查，被上訴人於九十三年九月一日將上訴人辨理勞工保險退保，僅能證明兩造之僱傭關係於九十三年九月一日業已終止，惟並不能證明兩造僱傭關係終止之原因究係被上訴人將上訴人資遣亦或係上訴人自行離職所致，故上訴人主張此係被上訴人單方終止勞動契約之意思，被上訴人應依勞動基準法第十六條及第十七條規定給付預告期間工資及資遣費云云，尚不足採。又被上訴人抗辯之上揭前詞，業據被上訴人提出員工薪資與福利表、員工離職卡、出勤表、薪資表等為證，另據證人即被上訴人之員工張瓊花到庭證稱：「我確實有聽到老闆娘與上訴人這邊通話，我只聽到老闆娘講話，我聽到老闆娘問上訴人這邊要不要來上班，問了三次，後來掛斷電話，老闆娘說他不來上班了，我也有聽到老闆娘問說要不要退保。我是七點四十分上班，上訴人平時也是七點四十分到，我們正式打卡時間是八點，但我們都會提早到。上訴人在公司作那麼多年，都是七點四十分到，那天我發現上訴人沒有來，我八點多的時候，我有先打電話到上訴人家，問他為什麼沒有來上班，上訴人的媽媽接的，她一直罵我，罵什麼內容，我已經不記得，我叫她找上訴人來聽電話，她不願意就把我電話掛斷。我先打完電話後，老闆娘才打電話。老闆娘來了以後，我跟他說上訴人沒有來上班，老闆娘才打電話過去，我不記得是幾點鐘。」等語；而證人即被上訴人之員工陳振東亦到庭證稱：「我認識乙○○，我與他是不同部門。我本來不知道乙○○沒有去工作的事情，我以為他請假，到了第三天我同事才告訴我。乙○○一進公司，我們就認識了。我知道他沒有來上班，我覺得很可惜，我有到他家去溝通，就是去年九月三日。我去他家，我有見到他本人，我問他為什麼不做了？他說他生氣走的，他鬧情緒，因為有一些工作有瑕疵，查不到什麼原因，他就生氣。他沒有去工作是他自己不去的，因為我後來跟他講了幾天之後，我的意思是叫他回來作，他也答應我，我說要就要快一點，工作也不是那麼好找，但是他就一直擱著。我有問過老闆娘，說如果他再回來可不可以，老闆娘說可以。我問老闆娘可不可以這件事是在我去找過上訴人之後，才問老闆娘的。上訴人答應要回來做，但是一直都沒有回來作，他說裡面工作很多，要延幾天，讓公司難過一、二天，這是我親自聽到上訴人這樣講的，這是我最後一次去他家他講的。我前前後後去上訴人家大約四次。我到上訴人家，不是公司派我去的。因為我覺得他工作認真。我和他只是朋友，我去和他溝通」等語。足見，上訴人係因工作上之問題，心生不滿，始於九十三年九月一日起自行不到被上訴人公司上班，並經被上訴人確認上訴人離職之意願後，於九十三年九月一日將上訴人退保，並非被上訴人主動將上訴人資遣。上訴人雖另主張縱使上訴人九十三年九月一日未上班，亦應先將上訴人記曠職，曠職三天，才能退保，惟查，所謂之曠職，應指受僱人並無離職之意，僅是無預警地未經請假手續而未上班之情形，惟本件上訴人既已明確告知被上訴人不願再來上班，且實際上依證人陳振東之證詞，上訴人於九十三年九月三日仍未到被上訴人公司上班，顯見上訴人於九十一年九月一日未到被上訴人公司上班時即有辭職之意，則被上訴人自無必要再替上訴人記載曠職，故上訴人此部分主張尚不足採，堪認被上訴人之抗辯應可採信。
二、上訴人雖另主張張瓊花為被上訴人之員工，且張瓊花並未
聽到上訴人於電話中如何回應，其所言不實等語。惟查，張瓊花已證稱九十三年九月一日係上訴人先行未到被上訴人公司上班，始有事後證人張瓊花及被上訴人事後打電話之問題，故並非因為被上人老闆娘先打電話叫上訴人不要上班，上訴人始未到公司，是縱使證人張瓊花未聽到上訴人於電話中如何回應，仍無礙於本院上開事實之認定。再者，被上訴人若係有意資遣上訴人，則依證人陳振東之證詞，被上訴人事後自不可能再同意上訴人回去工作，而上訴人又未提出其他證據證明證人張瓊花所言不實，上訴人空言否認證人張瓊花之證詞自足不採。
三、上訴人另外主張縱認本件係上訴人於九十四年九月一日自請離職，然既經被上訴人同意，並於當日為上訴人辦理退保勞工保險，應認兩造係合意終止勞動契約，解釋上應依勞基法第十一條第五款之規定資遣勞工無異云云，為被上訴人所否認，辯稱上訴人已經工作四年，無所謂無法勝任之問題，且上訴人未做滿十天，被上訴人不可能合意終止契約等語。按本件若依上訴人之主張，如此解釋結果，將造成只要勞工依不能勝任工作為由自動請辭，經僱主同意時，縱使僱主原無資遣員工之意，僱主均須給付預告期間之工資及資遣費，此顯與上開法條規定意旨未合。再者，上訴人並未舉證被上訴人有因上訴人不能勝任工作而主動將上訴人資遣之事實，是上訴人此部分主張，顯不足採。
四、按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：（一）．．．（三）繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。又按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：（一）在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第十六條第一項第三款、第三項、第十七條分別定有明文。故勞工依上開規定請求雇主給付預告期間之工資及資遣費，前提須為雇主依同法第十一條或第十三條但書主動資遣員工，若係員工非依同法第十四條主動終止契約者，則員工自不能依同法第十六條第三項、第十七條請求雇主給付預告期間之工資及資遣費。經查九十三年九月一日上訴人因主動表示不願再至被上訴人公司處上班，而被上訴人亦於九十三年九月一日將上訴人辦理勞工保險退保，足見兩造間之僱傭關係已於九十三年九月一日終止。惟此係上訴人自行離職所致，並非被上訴人依勞動基準法第十一條或第十三條規定主動將上訴人資遣，從而上訴人依勞動基準法第十六條第一項、第三項及第十七條規定，請求被上訴人給付預告期間之工資及資遣費，金額合計十一萬二千一百二十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據。是原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年12月21日
民事第二庭審判長法官何志通
法官羅秀緞法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年12月22日
書記官楊筱惠