裁判字號：最高法院109年台上字第2986號刑事判決
裁判日期：民國109年10月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第2986號上訴人 黃小明 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月14日第二審判決（108年度上訴字第1041號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第20994、22234、25631、26341號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表甲編號1至4部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表《下稱附表》甲編號1至4）部分
一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人黃小明如附表甲編號1至4販賣第一級毒品共4罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查，通訊監察係對於尚未存在之通訊內容，預測其可能發生而予以監察，偵查機關實無從事先預期及控制通訊參與者、通訊內容及範圍，故在合法通訊監察過程中，不免會發生監聽到本案通訊監察目的範圍以外之通訊參與者或通訊內容，附隨取得其他案件之資料，即屬另案監聽，其所得之通訊內容有無證據能力，依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項規定，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。而其得為證據之要件有二，實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。本件原判決於理由欄壹之二說明附表二編號1至4所示各通訊監察內容，係因 鄭家承 被懷疑涉嫌販賣毒品案件，而對其所使用行動電話門號聲請通訊監察所取得，雖屬另案監聽所得之資料，但經檢察官陳報核發通訊監察書之法院，並經法院審查予以認可在案（見偵字第22234號卷第49頁），仍得作為證據，乃援引作為判斷上訴人有如附表甲編號1至4所載販賣第一級毒品犯行之基礎。卷查，原判決所指檢察官陳報法院審查認可之另案通訊內容，僅有附表二編號3之①及編號4之①、②、⑥所載通訊內容，未見及於附表二編號1、2、3之②、③、④及4之③至⑤所示通訊內容，則原判決說明與卷內證據資料不盡相符，已有證據上理由矛盾之違失。且上訴人於原審以該等通訊內容違反通保法第18條之1規定而否定其證據能力，究竟該等另案監聽所得通訊內容是否依法定程序陳報法院，並經法院審查認可？其監聽內容之證據能力如何？原判決未予調查及說明，逕將此等監聽取得之內容及衍生證據即譯文內容採為認定上訴人販賣第一級毒品之犯罪證據，不惟採證違背證據法則，併有判決不載理由之違背法令。
三、上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回原審之原因。
貳、上訴駁回（即附表甲編號5至7）部分
一、附表甲編號6、7部分㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡本件原審審理結果，認為上訴人違反毒品危害防制條例等犯
行明確，因而維持第一審論處上訴人持有第二級毒品純質淨重逾二十公克以上（依想像競合犯從一重論處）及轉讓禁藥罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審量定上開部分之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨泛稱上訴人惡性及犯罪情節非重，犯後態度甚佳，深有悔意，原判決此部分量刑過重，求為從輕量刑等語，係對事實審法院量刑之職權行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈣依上所述，本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
上開如附表甲編號6得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均予論罪而不得上訴第三審之持有第一級毒品部分之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
二、附表甲編號5部分查刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。參諸該法條規定甚明。本件上訴人所犯如附表甲編號5部分，原判決係維持第一審論處上訴人持有第二級毒品罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國109年10月14日
刑事第九庭審判長法官許錦印
法官李英勇法官朱瑞娟法官高玉舜法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年10月15日