裁判字號:臺灣高等法院臺中分院109年上更一字第291號刑事判決
裁判日期:民國109年12月31日
裁判案由:毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上更一字第291號上訴人即被告 黃小明 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2843號中華民國108年2月15日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第20994、22
234、25631、26341號),提起上訴,案經判決,由最高法院發回更審,本院判決如下:
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃小明明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品,不得非法持有、販賣,竟意圖營利,基於販賣海洛因之犯意,以其持用之0000000000號行動電話,做為與購毒者聯絡約定交易毒品使用,而分別為下列販賣海洛因之犯行:
㈠於民國107年5月21日上午8時8分許,以其持用之上開行動電
話,與 鄭家承 持用之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜,雙方約定在國道一號高速公路嘉義 民雄 交流道附近之統一便利超商見面交易,旋於30分鐘後,在上址約定地點,由黃小明販賣交付價額新臺幣(下同)3,000元之海洛因1包予鄭家承,並向鄭家承收取同額價金而完成交易。
㈡於107年5月22日上午10時9分、10時37分、10時40分、10時
51分許,以其持用之上開行動電話,與鄭家承持用之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜,雙方約定在國道一號高速公路斗南交流道下附近之路邊見面交易,黃小明即於前述最後一通電話聯絡約隔10分鐘後,旋在上址約定地點,由黃小明販賣交付重量俗稱四一(或四分之一)之海洛因1包予鄭家承,並向鄭家承收取毒品價金5,000元而完成交易。
㈢於107年5月25日下午4時25分、5時11分、5時30分及6時2分
許,以其持用之上開行動電話,與鄭家承持用之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜,雙方約定在臺中 榮民 總醫院嘉義分院門口見面交易,黃小明即於最後一通通話聯絡約隔10分鐘之後,旋在上址約定地點,由黃小明販賣交付重量俗稱四一(或四分之一)之海洛因1包予鄭家承,並向鄭家承收取毒品價金6,500元而完成交易。
㈣於107年6月21日晚上7時4分、8時1分、8時11分及9時25分、
9時26分、9時53分許,以其持用之上開行動電話,與鄭家承持用之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因事宜,雙方約定在國道一號高速公路民雄交流道附近之鬥陣洗車場路旁見面交易後,旋在上址約定地點,由黃小明販賣交付重量1錢之海洛因1包予鄭家承,並向鄭家承收取毒品價金2萬2,000元而完成交易。
㈤嗣警方經臺灣臺中地方法院准予對鄭家承持用之0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察,而查知上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察局大隊移送該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明:
一、上訴人即被告黃小明(下稱被告)之辯護人雖主張證人鄭家承之警詢筆錄無證據能力,惟本案並未使用證人鄭家承之警詢筆錄作為被告論罪之證據,自無贅述證人鄭家承之警詢筆錄有無證據能力之必要。至證人鄭家承之偵訊筆錄,既經其依法具結後而為陳述,且檢察官、被告及辯護人就證據能力部分亦不爭執,依刑事訴訟法第159條之1第1項規定,自有證據能力。
二、依通訊保障及監察法(下稱通保法)第18條之1第1項之規定,另案監聽所取得之內容有無證據能力,係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二,即實質要件係以「重罪列舉原則」(通保法第5條第1項所列各款之罪),或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」(輕罪)者為限,並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法,與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索,應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院,由法院審查之立法例相仿,蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在,本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分,且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀,為避免浮濫,故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件,是否確係如此,一旦時過境遷,或不免將失去審查之機宜,而不利於被告,即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形,其所扣押之物得否為證據,既仍容許於審判時再為權衡判斷,並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容,是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型,純然為對於通訊內容之判別而已,較之於逕行搜索之該當要件,原不具有審查急迫性,甚至無予先行審查之必要性,即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形,受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定,再行審酌裁量其得否為證據(最高法院107年度台上字第3052號、109年度台上字第5138號判決意旨參照)。合先敘明。
㈠辯護人雖以下列援引作為被告論罪之通訊監察譯文,係因鄭
家承被懷疑涉嫌販賣毒品案件,而對其所使用行動電話門號聲請通訊監察所取得,係屬另案監聽所得之資料,然卷內並無檢察官就附表二編號1、2、3之②至④及4之③至⑤所示通訊內容,陳報法院審查認可之資料,此部分之通訊內容既因違反通保法第18條之1規定,依法應無證據能力。又附表二編號3之①及編號4之①、②、⑥所載另案監聽之通訊內容,檢察官雖有陳報法院並經審查認可,惟依卷內員警所提出之職務報告,可知警方於107年6月1日已知本案0000000000號之行動電話係由被告所持用,且將該通訊內容作成譯文,並綜合相關事證研判被告涉嫌販賣毒品給鄭家承等情。然警方並未依通保法第18條第1項但書規定,於發現後7日內陳報法院並經認可,而係遲至107年7月11日始向檢察官提出偵查報告,檢察官於同年月13日陳報原審法院,此部分之另案監聽內容,亦違反「發現後7日內」應向法院陳報之規定,亦無證據能力。
㈡經查,本件如附表二所示通訊監察內容,固然係因證人鄭家
承被懷疑涉嫌販賣毒品案件,經警對其所使用之上開2支行動電話聲請通訊監察所取得,而屬另案監聽之資料,且檢察官僅就附表二編號3之①及編號4之①、②、⑥部分之另案通訊監察所得資料,向臺灣臺中地方法院聲請審核認可其證據能力等情,此有臺灣臺中地方檢察署107年7月13日中檢宏有107他3762字第1079056422號函及所附之偵查報告、臺灣臺中地方法院通訊監察書及通訊監察譯文、暨臺灣臺中地方法院107年7月24日中院 麟刑穩 107年聲監可字第192、194、204號函在卷可查(見偵字第22234號卷第12、13至16、17至
48、49至56頁)。上開另案監聽所得之通訊內容,既係警方依法向臺灣臺中地方法院對鄭家承所使用之行動電話實施通訊監察所取得之證據,就本件被告而言,該通訊監察內容,係警方偶然獲得之其他案件證據,經審酌被告所犯販賣第一級毒品罪,係屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之重罪,衡情執行機關實無利用其他案件之合法監聽,而附帶監聽被告之必要,卷內復無事證足認執行機關有意利用他案合法監聽,以達附帶監聽被告之目的。又被告與鄭家承之祕密通訊自由僅於短暫時間被侵害,且該通訊內容確與販賣毒品有關,復未涉及其他私密性談話。而依證人即承辦員警 吳慎昌 於本院審理時證稱:「(問:為什麼就只有他們之間對話的幾通〈指向法院聲請認可之通訊內容〉,而不是全部的通訊監察內容?)因為當時我們那個譯文,因為1、2個月,2、3個月譯文很多,那時我是有跟那個指揮的檢座報告說有黃小明這名對象,檢座就指示我說要陳報,我就想說把比較明顯有交易、能夠一眼就看出來的譯文這樣子去呈現,卷也比較不會那麼厚,我的想法是這樣…」等語(見本院更一卷第234頁)。可知承辦員警並非故意不將附表二之全部通訊監察內容,或部分另案通訊監察內容未於發現7日內,經由檢察官向法院聲請審察認可之意圖。本院衡量承辦員警違反情節並不嚴重,其所侵害被告人權之情節輕微,然所保障公共利益重大,附表二所示之通訊監察內容應有證據能力,自得作為本案之證據使用。辯護人上開所指,自無足採。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、訊據被告固坦承有於犯罪事實一之㈠至㈣所載時間與證人鄭家承通話聯絡,並在約定地點見面之事實,然始終否認有何販賣海洛因犯行,辯稱:我跟鄭家承碰面都是要拿器材跟螯蝦,或拿舌下錠給鄭家承,我沒有販賣海洛因給鄭家承,因鄭家承與我有金錢及螯蝦買賣糾紛而挾怨報復云云。辯護人則以:㈠鄭家承於本案乃基於購毒者之姿指證被告為其毒品來源,其指證存有獲邀減刑寬典之動機,真實性本堪存疑。
㈡再細譯鄭家承於警詢、偵訊時之證詞,亦有如下之疑義:①鄭家承於警詢時,先稱107年5月21日該次買賣,兩人交易的時間係上午9時8分,但於同日偵訊時,卻證稱是上午8時8分通話後隔半小時即8月38分,前後說詞不一。再參酌鄭家承於當日12時1分傳簡訊給被告稱:「幾點要用要提早說,不然我還要去公所辦事情,還要去載我太后下班」,然被告並無回應,翌日即5月22日上午7時44分鄭家承去電被告質問:「你裝 肖維 你昨天不是要找我」等情,堪認雙方於5月21日應無見面,遑論交易毒品。②107年5月22日該次買賣,鄭家承於警詢時,先稱交易地點在國道一號嘉義交流道下來的
7-11,時間係當日14時32分,後於偵查中,改稱交易地點在斗南交流道路邊,時間則是當日10時51分通話後隔10分鐘,即上午11時許,供詞矛盾。③107年5月25日該次買賣,鄭家承於警詢時,先稱交易時間是當日17時30分,偵訊時,又改稱是當日6時2分通話後隔約10分鐘,亦有不一致。④就107年6月21日部分,鄭家承於警詢稱:當日19時29分,先在雲林省道臺一線日日興羊肉爐隔壁的 萊爾富 便利商店前,向被告購買2萬2千元重量一錢的海洛因,同日21時58分,又在在嘉義縣民雄交流道附近鬥陣自助洗車場,另向被告購買6500元重量四一的海洛因1包。然於偵查中卻稱:當日交易地點是在民雄交流道鬥陣洗車場,向被告購買2萬2千元,重量1錢的海洛因,交易時間是在21時53分通話後5分鐘,當日只有與被告交易1次海洛因云云。對於當日毒品交易之次數、時間、地點,說詞又前後歧異。是鄭家承於警詢及偵訊中,就其指訴各次向被告購買海洛因之經過情節,先後已非全然一致,並互有矛盾之處,非無瑕疵可指,其證詞之真實性已堪存疑。㈢被告與鄭家承因金錢借貸糾紛,彼此存有怨隙之事實,業據證人 黃郁珊 、 侯嘉南 證述屬實,本案自不能排除鄭家承基於挾怨報復之動機而誣指被告販毒之可能。
㈣另觀附表二所示之通訊監察譯文,其內容多為相約見面之問答家常語,並無任何與毒品交易相關之詞彙或暗語。且依鄭家承於偵查中所證:伊係於102、103年在鹿草分監認識被告等語;其於原審復證稱:伊本身有在養殖螯蝦,曾在107年分2次拿70至80隻螯蝦給被告,假如被告有養起來可以賣給伊,伊再幫被告轉售,伊有賣2台打氣機、小水族箱給被告試養螯蝦看看,這些器材伊分2次拿給被告,跟蝦子是分開拿的,另也有送陶瓷圈給被告,交付地點在嘉義交流道的
7-11、大林萊爾富超商門口、嘉義監理站等語。可見被告與鄭家承於案發前認識數年,彼此素有交情,案發時雙方因為養殖螯蝦事宜時常連繫見面,平日交往連繫並非僅基於毒品一端,故不能僅憑雙方約定見面之通話,逕予推認係要交易毒品。上開通訊監察譯文,能否認為與毒品交易具有相當程度之關聯性,可佐證鄭家承證述有向被告購買毒品確屬真實之補強證據,不無研求之餘地等語,為被告辯護。
二、惟查:㈠被告於犯罪事實一之㈠至㈣所載時間、地點,販賣海洛因予
證人鄭家承之事實,業據證人鄭家承於偵訊中具結證述如下:①107年5月份使用門號0000000000號手機,目前使用門號0000000000號手機。我於102、103年在鹿草分監執行時認識被告,107年1月31日警方來我家要我去警局指認綽號「 小劉 」之人時,我剛好在警局看到被告,我們就互留電話。門號0000000000與0000000000號電話於107年5月21日上午8時8分許之監聽譯文,是我與被告的對話,A是我,B是被告,這是我要跟被告買海洛因,這次有交易成功,交易地點在國道一號嘉義交流道下來的7-11,金額是3000元,交易時間是通話後隔半小時,我是開車去現場,被告也是開車,我坐上被告車子的副駕駛座,我拿3000元給被告,被告給我1包海洛因。我在電話中說「有辦法先處理嗎,3啊」,是我跟被告說可不可以先處理3000元的海洛因,意思是要買3000元的海洛因(見他字第3762卷第78頁反面至79頁)。②門號0000000000與0000000000號電話於107年5月22日上午10時9分、10時37分、10時40分、10時51分之通訊監察譯文,是我與被告的對話,A是我,B是被告,因為我之前的門號0000000000號門號約滿了,我換成中華電信的電話,我跟被告在講要交易海洛因的事,這次有交易成功,交易地點是在斗南交流道下來的路邊,交易時間是在10時51分通話後隔10分鐘,交易金額約5000元,我跟被告是開車去約定地點,我也是坐上被告的車交易。而同日下午3時2分那則簡訊,我問被告「正常的體型實際是多少?秤了一下覺得怪怪的」,是因為我早上跟被告買完海洛因,我感覺量不夠,我才會傳簡訊給被告,我所傳訊的內容「正常的體型」是指四分之一的海洛因重量多少(見他字第3762號卷第79頁)。③門號0000000000與0000000000號電話於107年5月25日下午4時25分、5時11分、6時2分之通訊監聽譯文內容,是我與被告的對話,A是我,B是被告,也是在講交易海洛因的事,這次有交易成功,交易地點在臺中榮民總醫院嘉義分院醫院門口,就是在嘉義,交易時間是下午6時2分通話後隔約10分鐘,交易金額5000元至6500元,我記得後來改成6500元,我開車過去,到現場我坐被告的車,他的車停在醫院門口的路邊,我拿現金給他,他給我1包海洛因(見他字第3762號卷第79頁反面)。④門號0000000000與0000000000號電話於107年6月21日晚上7時4分、8時1分、8時11分、9時25分、9時26分、9時53分之通訊監察譯文,是我與被告的對話,A是我,B是被告,我要跟被告買海洛因,這次有交易成功,交易地點是在民雄交流道鬥陣洗車場、交易金額2萬2000元,重量1錢,交易時間是在晚上9時53分通話後5分鐘,我與被告都開車到現場,我坐上被告的車,被告將1錢的海洛因夾鍊袋給我。當日晚上7時4分許那通電話中,我說「一個、一個,大的一個」,是指1錢海洛因的意思,於當日晚上8時1分的電話中,我說「可以幫我拿來萊爾富嗎」,是問被告可不可以送來雲林我住家附近的超商。當日我與被告只有交易1次海洛因,重量是1錢2萬2千,地點在鬥陣洗車場。我沒有積欠被告任何毒品款項等語(見他字3762號卷第79頁反面至80頁)甚詳。
㈡證人鄭家承於原審審理中仍具結證稱:我確實有在起訴書所
載時間、地點分別向被告購買海洛因,除了購買2萬2千元那次是買重量1錢的海洛因外,其他次購買的海洛因重量我已無法確定。我在偵訊中所述實在,筆錄都有依照我所述的記載。我沒有請被告幫我買舌下錠等語(見原審卷第102頁反面至103頁正面、104頁),並有原審107年聲監字第856、1359、1062號通訊監察書、電話附表、原審107年7月24日中院麟刑穩107年聲監可字第192、194、204號函(見偵字第22234卷第17至22、49至56頁)、證人鄭家承出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表(見他字第376號2卷第56至58頁)、與證人鄭家承所證情節相符之附表二所示之通訊監察譯文在卷可憑(見他字第3762號卷第68至72、76頁反面至77頁),且被告亦坦認有於上開時間與證人鄭家承通話聯絡並見面之情(見原審卷第52頁反面至53頁、109頁),足見證人鄭家承於偵訊及原審時所為關於犯罪事實一之㈠至㈣所示向被告購買海洛因之交易時間、交易聯繫過程等之證述內容,核屬有據,並非虛構,堪以採信。
㈢至證人鄭家承與被告於通話聯繫中,雖未見雙方明言購買海
洛因之說詞,但依附表二所載證人鄭家承與被告在聯繫交易海洛因過程中,①於犯罪事實一之㈠所示同年5月21日上午8時8分許通話中,證人鄭家承詢問被告「有辦法先處理嗎」、「3啊」(詳見附表二編號1);②於犯罪事實一之㈡所示同年月22日上午10時9分至51分許,被告與證人鄭家承電話聯絡見面交易後,證人鄭家承旋即於同日下午3時2分許傳送簡訊詢問被告「正常這樣體型的實際重量多少?剛秤了一下覺得怪怪的」(詳見附表二編號2);③於犯罪事實一之㈢所示同年5月25日下午4時25分許,證人鄭家承與被告聯絡交易時,被告除向證人鄭家承表明「 小本 生意不賒帳啦」,及詢問證人鄭家承「幾啦」等語外,並與證人鄭家承約定「四分之一」等語(詳見附表二編號3);④於犯罪事實一之㈣所示同年6月21日晚上7時4分許之通話中,證人鄭家承向被告表示「你知道我說的一個數量是多少齁」、「1個、1個」、「大的1個」,被告則回以「1兩嗎」,證人鄭家承則回稱「沒有啦,再小點啦,再小一個尺寸啦」,被告再回以「大的1兩嗯,錢錢錢」等語(詳見附表二編號4),亦與毒品因量稀價昂,於交易毒品時,除常以數字代表欲交易之金額,或以「兩」、「錢」之計量單位或晦暗不明、俗稱「四一」(或四分之一)、「八一」之數量暗語、術語,或彼此已有默契之含混語意為溝通毒品交易之金額或數量,以避免為治安機關所查緝之交易模式相符,顯足以補強證人鄭家承前開有關於犯罪事實一之㈠至㈣所載時間、地點向被告購買海洛因之證述,確屬真實可採。
㈣被告雖以前詞否認有販賣海洛因予證人鄭家承云云。但觀之
被告先於偵查中就上述時間、地點與證人鄭家承電話聯絡及見面之事由辯稱:①107年5月21日跟證人鄭家承約在國道一號嘉義交流道下來的7-11見面,是因為蝦子的問題,因為蝦子養2、3天就死掉了;這天的通話譯文中,鄭家承說「3」,我說可以,是因為鄭家承蝦子先給我,我錢慢慢給他,「3」是指鄭家承叫我給他3000元。②同年5月22日這天我有跟鄭家承碰面,鄭家承說人家會賠他20幾萬元,他說他會借我錢。③同年5月25日我有去榮民醫院喝美沙酮,鄭家承有來找我,因為蝦子的問題,見面後,我有跟鄭家承嗆聲。我在通話時說「四一」、「八一」是指4顆、8顆舌下錠,1顆賣鄭家承500元,當天我賣給鄭家承4顆,跟他收2000元。④同年6月21日那天我有跟鄭家承約在洗車場見面,我忘記約在那邊做什麼。我於當日晚上7時4分之通話中跟證人鄭家承說「1兩」,是指螯蝦,我說「再小一個尺寸」是指小一點。
我與鄭家承有蝦子的糾紛,鄭家承騙了我幾萬元云云(見偵字第3762號卷第84至85頁)。嗣於原審準備程序中卻改稱:
①同年5月21日我有跟鄭家承聯絡也有見面,鄭家承是拿3個水族箱及打空氣的馬達賣給我。②同年5月22日早上也有跟鄭家承聯絡及見面,因鄭家承請師傅做陶磁圈淨化水質給蝦子玩,鄭家承有賣給我陶磁圈。③同年月25日當天有跟鄭家承聯絡及見面,當天鄭家承是叫我去嘉義榮民醫院幫他買舌下錠,我有去買,但我不是當天去買,買來之後多久再賣給他,我已經忘記時間。④同年6月21日當天有跟鄭家承聯絡也有見面,當天他是要賣我蝦子,我要跟他討他之前跟我借的錢。他之前跟我借2萬元,說他要去住院用,是6月初跟我借錢的,可是一直沒有還我,但是6月21日那天也沒有還給我,那天他只有拿一堆蝦子給我云云(見原審卷第52頁反面至第53頁)。由上述被告辯詞可知,被告就犯罪事實一之㈠至㈣所載時間、地點與證人鄭家承聯絡會面目的,前後所辯並不一致,復與附表二編號1至4所示未有討論螯蝦買賣、飼養或器材對話之通訊監察譯文不符合,已難採信。又倘被告所辯與證人鄭家承聯絡及見面係為了買賣螯蝦或養殖螯蝦所用器材,衡諸常情,被告與證人鄭家承就此合法情事,大可於電話中光明磊落商談交易蝦隻或器材之名稱、數量及價額,何需以「3」、「四分之一」、「四一」、「八一」、「1兩」、「錢」等含混詞語交談之理。由此 益徵 ,被告上開所辯,要屬卸責之詞,不足採信。
㈤被告另又辯稱:因我與證人鄭家承有金錢與螯蝦之糾紛,證
人鄭家承才挾怨報復云云,並聲請傳訊證人黃郁珊、侯嘉南佐證。而證人黃郁珊於原審審理中固證稱:我於107年5月3日至6月初住在被告家中時,有聽到被告跟一位男生吵架,我知道對方要借被告錢,但後來又反反覆覆,說要借又沒借,我聽到這樣吵架的情形有3、4次,提到蝦子的有1次等語(見原審卷第98頁反面至99頁);證人侯嘉南於原審審理中則證稱:被告假釋回來後就在我那裡擔任板模工,於107年5、6月間,被告說他朋友要看病,所以跟我借2萬元,過一陣子才還我,我不知道被告是借給什麼朋友等語(見原審卷第100頁反面、102頁反面)。但該等證人之上開證詞均不足以證明被告與證人鄭家承間有金錢借貸糾紛或蝦子買賣糾紛,且證人黃郁珊前開證稱對方要借被告錢但沒借,及證稱:被告養的蝦子好像是朋友送他的等語(見原審卷第99頁反面、100頁),亦與被告辯稱我有借證人鄭家承2萬元及向鄭家承買蝦子云云不一致,益徵被告辯稱:因證人鄭家承與我有前述糾紛而遭證人鄭家承挾怨報復云云,不可採信。
㈥辯護人雖以前詞為被告辯護,並以證人鄭家承之警詢筆錄彈
劾其上開偵訊之證詞真實性,然比對證人鄭家承於警詢及偵查之陳述,其就確有於犯罪事實一之㈠至㈣所示日期,向被告購買海洛因等重要事項,前後所證均相一致,且其所證述之情節又與附表二所示之通訊監察譯文內容相符等情,已詳如前述。雖其就細節部分,如交易之時間、地點、當天究係購買1次或2次等情略有出入,亦不能因此即否定其偵查中證詞之真實性,況證人鄭家承於偵查中,係經具結後以證人之身分作證,亦足以擔保其證言之真實性。辯護人上開所辯,亦不足以作為有利於被告之認定。
㈦另辯護人於原審時,以證人鄭家承就其向被告購買海洛因毒
品1錢之價額為2萬2000元,實與常情不符,因沒有這麼貴的海洛因,就算毒品的價錢有波動,也不可能貴到1錢2萬多元,足見證人鄭家承上開證詞,不足採信等語,為被告辯護(見原審卷第110頁)。然海洛因之市價,常因毒品供應量多寡及純度高低,或大盤、中盤或小盤販賣而異其價格,且販賣者於販入海洛因毒品,多再予以稀釋再層層轉賣,為審判實務上所常見,此觀證人鄭家承於原審審理中證稱:我從90幾年間,開始跟別人購買毒品,毒品的價格是由賣家決定的,同樣的價格買到的毒品重量有可能不一樣外,品質也會不一樣,因為他們會稀釋過等語(見原審卷第106頁正面)即明。辯護人前開為被告所辯,亦難採信。
㈧按販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為,且海洛因可任意
分裝、稀釋成分或增減其分量,各次買賣之價格,當亦各有差異,隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何殷切與否,以及政府查緝之態度,進而為各種不同之風險評估,而為機動性之調整,因之販賣之利得,除經坦承犯行,或帳冊價量均記載明確外,委難察得實情,是縱未確切查得販賣賺取之實際差價,但除別有事證,足認係按同一價格轉讓,確未牟利之情形外,尚難執此認非法販賣之事證有所不足,致知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得逞僥倖,而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式,或有差異,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,並無二致;衡諸海洛因取得不易,量微價高,依一般社會通念以觀,凡為販賣之不法勾當者,倘非以牟利為其主要誘因及目的,應無甘冒被查緝法辦重刑之危險,平白無端義務為該買賣之工作,是其販入之價格必較售出之價格低廉,而有從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實,應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件證人鄭家承與被告並非至親,且如犯罪事實一所示之4次毒品交易均屬有償行為,並由被告大費周章前往約定地點交付毒品並收取價款,倘非有利可圖,自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理,堪信被告販賣海洛因,確有從中賺取買賣價差或量差,有牟利之意圖甚明。
㈨綜上所述,被告辯稱其未販賣海洛因予證人鄭家承云云,顯
係事後推諉卸責之詞,均不足採,本案事證明確,被告犯行洵堪認定,應依法論科。
參、論罪科刑:
一、行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後,毒品危害防制條例第4條第1項規定業於109年1月15日修正,於同年7月15日施行,修正前該條例第4條第1項係規定:「製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定,修正後之罰金刑上限明顯提高,當以修正前之規定較有利於被告。
二、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品,不得非法持有、販賣。核被告於犯罪事實一之㈠至㈣所示時、地,各次販賣海洛因予鄭家承之所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣海洛因時,持有海洛因之低度行為,應為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。被告於犯罪事實一所示4次販賣海洛因之犯行,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
三、刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦予法院裁量權,但此項裁量權之行使,除應依刑法第57條規定,審酌行為人及其行為等一切情狀,為整體之評價,並應顧及比例原則與平等原則,使罪刑均衡,輕重得宜,以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定最低度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷(最高法院95年度台上字第6257號判決意旨參照)。查販賣第一級毒品罪,其法定刑為死刑、無期徒刑,別無其他自由刑之規定,刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,或有大盤毒梟者,亦有中、小盤之分,甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金」(修正前之規定),不可謂不重。於此情形,倘依其情狀處以有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處,適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。被告如犯罪事實一所示販賣海洛因之犯行,其販賣次數雖達4次,惟其販賣對象僅證人鄭家承1人,每次販賣金額各為3000元、5000元、6500元及2萬2000元,販賣之數量及獲取之利益均非龐大,犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額,其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大,被告既非販賣毒品之大盤或中盤商,其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大,則被告所犯販賣第一級毒品罪,其最輕法定本刑為無期徒刑,本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀,認在客觀上顯非不可憫恕,援依刑法第59條之規定,就被告販賣第一級毒品罪,均予以酌量減輕其刑。
肆、原審因認被告罪證明確,適用毒品危害防制條例第4條第1項(修正前)、第19條第1項,刑法第11條、第59條、第38條4項、第38條之1第1項前段、第3項規定;並審酌被告曾因傷害致死案件,甫於105年12月15日縮短刑期假釋出監,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按,素行非佳,詎於假釋期間仍不知悔改,明知海洛因為列管之第一級毒品,使用容易成癮,濫行施用,非但對施用者身心造成傷害,而因其成癮性,常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢,容易造成家庭破裂戕害國力,為國家嚴格查禁之違禁物,且其正值青壯,竟不思以正途圖謀取所需,為貪圖不法利益,鋌而走險從事販賣第一級毒品犯行,戕害國民身心健康及危害社會治安,及其販賣對象僅有1人,販賣第一級毒品價額及次數,所獲取之利潤不大,販賣時間不長,暨其犯後始終否認販賣第一級毒品犯行,暨其自 陳國中 畢業、擔任板模工、與母親同住、家中經濟勉持之教育程度、家庭生活狀況(原審卷第110頁)等一切情狀,量處如附表甲所示之刑。另就沒收部分說明:㈠按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之。」、「前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。」刑法第38條第2項前段、第4項定有明文。經查,未扣案附表一編號1所示之行動電話1支,係被告用以與證人鄭家承聯繫為犯罪事實一之㈠至㈣所示販賣海洛因所用之物,經證人鄭家承證述在卷,並有通訊監察譯文可憑,已如前述,且被告供稱此行動電話線交由其二姐使用中(見他字第3762號卷第83頁反面),應依毒品危害防制條例第19條第1項規定,於被告所犯販賣第一級毒品罪項(即附表甲編號1至4之罪)中宣告沒收,並依刑法第38條第4項規定,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,應追徵其價額。㈡次按「犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之。」、「前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。」刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告如犯罪事實一之㈠至㈣所示各次販賣毒品價金3000元、5000元、6500元、2萬2000元,業由證人鄭家承交付被告乙節,為證人鄭家承證述明確,已如前述,故上述各次犯罪所得應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,分別於該次販賣第一級毒品罪刑中宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。核原審判決認事用法均無違誤,量刑亦無過重之虞,尚屬適當,應予維持。至原判決雖未及敘明關於毒品危害防制條例第4條第1項之新舊法比較理由,惟前已說明,本件仍應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項論處,原判決雖有上開未及審酌之處,但不影響原判決結果,自無庸由本院撤銷改判。被告上訴意旨仍執陳詞,否認販賣第一級毒品犯行,而指摘原判決不當,並無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴,檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國109年12月31日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官黃玉琪法官邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者,並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國109年12月31日附錄論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第1項(修正前)製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項持有第一級毒品者,處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者,處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附表甲:被告所犯罪名、應處之刑及沒收┌────┬─────────┬─────────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、應處之刑│沒收│├────┼─────────┼─────────────┼─────────────────┤│1│犯罪事實一之(一)│販賣第一級毒品,處有期徒刑│未扣案如附表一編號1之物及未扣案之││(起訴書││拾伍年貳月。│犯罪所得新臺幣參仟元均沒收,於全部││犯罪事實│││或一部不能沒收或不宜執行沒收時,均││一之〈二│││應追徵其價額。││〉部分)││││├────┼─────────┼─────────────┼─────────────────┤│2│犯罪事實一之(二)│販賣第一級毒品,處有期徒刑│未扣案如附表一編號1之物及未扣案之││(起訴書││拾伍年參月。│犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收,於全部││犯罪事實│││或一部不能沒收或不宜執行沒收時,均││一之〈三│││應追徵其價額。││〉部分)││││├────┼─────────┼─────────────┼─────────────────┤│3│犯罪事實一之(三)│販賣第一級毒品,處有期徒刑│未扣案如附表一編號1之物及未扣案之││(起訴書││拾伍年肆月。│犯罪所得新臺幣陸仟伍佰元均沒收,於││犯罪事實│││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││一之〈四│││,應追徵其價額。││〉部分)││││├────┼─────────┼─────────────┼─────────────────┤│4│犯罪事實一之(四)│販賣第一級毒品,處有期徒刑│未扣案如附表一編號1之物及未扣案之││(起訴書││拾伍年陸月。│犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元均沒收,於││犯罪事實│││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時││一之〈五│││,均應追徵其價額。││〉部分)││││└────┴─────────┴─────────────┴─────────────────┘附表一:
┌──┬───────────┬────────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│1│不詳廠牌之行動電話1支│被告用以聯絡販賣第一級毒品海洛因所用(未扣案)。│││(內有門號0000000000號││││SIM卡1枚)││├──┼───────────┼────────────────────────────┤│2│第二級毒品大麻1包(驗│被告犯持有第二級毒品罪所扣得之毒品(業已判決確定),於本│││餘淨重0.28公克,空包裝│案不予沒收(以下編號2至6部分,係警方於107年7月19日在被告│││重0.38公克)│位於嘉義縣○○鄉○○村○○000號之住處所扣得)。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│3│第一級毒品海洛因5包(│被告犯持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之罪所扣得之毒品│││驗餘總淨重7.46公克,空│(業已判決確定),於本案中不予沒收。│││包裝總重1.77公克)││├──┼───────────┼────────────────────────────┤│4│第二級毒品甲基安非他命│被告犯持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之罪所扣得之毒品│││6包(驗餘總淨重38.040│(業已判決確定),於本案不予沒收。│││3公克)││├──┼───────────┼────────────────────────────┤│5│葡萄糖1包、電子磅秤1│被告為施用海洛因毒品、甲基安非他命毒品而秤重分裝使用,與│││臺、分裝杓4支│本案販賣第一級毒品犯行無涉,爰不予沒收。│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│6│安非他命殘渣袋10只│被告供稱其施用甲基安非他命所留,與本案販賣第一級毒品犯行││││無涉,爰不予沒收。│└──┴───────────┴────────────────────────────┘附表二:
┌──┬────────────────────────────┐│編號│通訊監察譯文內容│├──┼────────────────────────────┤│1│於107年5月21日8時8分47秒,鄭家承(代號A)以其持用000000│││0000號行動電話,撥打電話予被告黃小明(代號B)持用之0900│││243997號行動電話,通話內容如下:│││B: 沙小 啦│││A:你在睡覺喔│││B:廢話,你打給我做啥米│││A:你沒有看訊息,幹我昨天才拿到電話而已,我電話被她扣去│││了│││B:那麼會扣│││A:我就被他抓到阿,結果要拿錢,不給錢不打緊電話還被他扣│││去,我沒有辦法連絡你,阿也沒有辦法處理,到昨天才還我│││說今天要去把我改電話,我也連續好幾天沒有嘿阿│││B:沒有就好了啊│││A:阿有沒有辦法先處理,.......哈│││B:嗯│││A:有辦法先處理嗎│││B:處理甚麼│││A:3阿│││B:可以│││A:啥.....你說甚麼│││B:交流道阿│││A:交流道,好,我現在去,掰│││(見他字第3762號卷第68頁)│├──┼────────────────────────────┤│2│①於107年5月22日10時9分38秒,被告黃小明(代號B)以其持│││用0000000000號行動電話,撥打電話予鄭家承(代號A)持用之│││0000000000號行動電話,通話內容如下:│││A: 安怎 │││B:你在哪裏阿│││A:我在家阿│││B:到斗南交流道阿│││A:甚麼時候│││B:現在阿,還是你要進來嘉義│││A:我就沒有油哩嘉義│││(以上見他卷第69頁)│││B:沒油不會去加喔,你有卡阿│││A:拜託喔,卡一刷下去人家馬上知道了,問我去哪裡為何要加│││油,這樣我該如何解釋│││B:那你出來怎麼辦,你要怎麼拿錢給我│││A:當然是刷卡阿│││B:他不是一樣會知道│││A:阿說一次就好啊,不然又加油,又花錢這樣喔,像昨天我買│││700多,人家就問700多花去哪裡,怎麼看個病又刷汽車百│││貨700多│││B:沒有現金當然刷卡不然哩│││A:人家昨天有拿現金給我,又拿悠遊卡給我,我不是拿現金給│││你,看個病3000元不夠花喔,你多久到啦,我去到那裏要10│││幾分│││B:我也10幾分阿│││A:好啦我現在出門│││B:好││├────────────────────────────┤││②於107年5月22日10時37分19秒,鄭家承(代號A)以其持用09│││00000000號行動電話,撥打電話予被告黃小明(代號B)持用之│││0000000000號行動電話,通話內容如下:│││A:在哪裡│││B:你下來就看到我了啦│││A:哈│││B:直直走就看到了啦│││A:喔││├────────────────────────────┤││③於107年5月22日10時40分27秒,鄭家承(代號A)以其持用09│││00000000號行動電話,撥打電話予被告黃小明(代號B)持用之│││0000000000號行動電話,通話內容如下:│││A:我已經到台一線了啦│││B:你沒有看到我在縱貫路邊喔│││A:你在那│││B:我在縱貫路邊轉角這啦│││A:哪裡│││B:轉角啦,你有到底嗎│││A:我已經到台一線了啦││├────────────────────────────┤││④於107年5月22日10時51分41秒,鄭家承(代號A)以其持用09│││00000000號行動電話,撥打電話予被告黃小明(代號B)持用之│││0000000000號行動電話,通話內容如下:│││A:我剛剛跑錯交流道了啦,你在等我5分鐘我馬上到│││B:嗯││├────────────────────────────┤││⑤於107年5月22日15時2分14秒,鄭家承(代號A)以其持用093│││0000000號行動電話,發送簡訊予被告黃小明(代號B)持用之│││0000000000號行動電話,簡訊內容如下:「正常這樣體型的實際│││重是多少?剛秤了一下覺得怪怪的」│││(以上①至⑤見他字第3762號卷第69頁正反面)│├──┼────────────────────────────┤│3│①於107年5月25日16時25分45秒,鄭家承(代號A)以其持用09│││00000000號行動電話,撥打電話予被告黃小明(代號B)持用之│││0000000000號行動電話,通話內容如下:│││B:怎樣怎樣啦│││A:阿都沒有接要打給你,找你啊│││B:我都不用睡│││A:你那麼強在睡啥麼,去哪裡找你│││B:醫院阿│││A:那裡的│││B:榮民啦│││A: 嘉榮 喔│││B:嘿阿│││A:我現在馬上出去喔│││B:你不要來不要來│││A:我說我現在馬上出去啦│││B:你來要幹啥│││A:沒有啦要找你啊│││B:找我沒有用啊│││A:怎樣說沒有用│││B:安怎│││A:怎麼樣│││B:甚麼怎樣│││A:到底能不能去啊│││B:要幹嘛│││A:我還能幹嘛│││B:小店不賒帳喔│││A:甚麼│││B:小本生意不賒帳啦│││A:知道啦│││B:幾啦│││A:我聽不懂│││B:四分之一喔│││A:41阿│││B:是41還是8之1│││A:阿81好了啦│││B:還要再3天喔│││A:好啦41啦41啦,我去會不會等很久│││B:不會啦,你來就有啦,我現在在醫院啦│││A:嘉榮喔│││B:嘿阿│││A:好掰掰││├────────────────────────────┤││②於107年5月25日17時11分,被告黃小明(代號B)以其持用09│││00000000號行動電話,撥打電話予鄭家承(代號A)持用之0000│││000000號行動電話,通話內容如下:│││A:我差不多再半小時才會到喔│││B:你娘哩,等你回來火已經熄了│││A:我先來載我那一摳啦,我現在在她門口等媚│││B:裝肖維│││A:我如果先去你那邊一定來不及啦,她已經下班了阿,我等一│││下在她回去再打給你啦│││B:嗯││├────────────────────────────┤││③於107年5月25日17時30分44秒,鄭家承(代號A)以其持用│││0000000000號行動電話,撥打電話予被告黃小明(代號B)持用│││之0000000000號行動電話,通話內容如下:│││B:怎樣│││A:在路上了,我要去哪裡找你│││B:榮民啦│││A:一樣喔,好││├────────────────────────────┤││④於107年5月25日18時2分15秒,鄭家承(代號A)以其持用093│││0000000號行動電話,撥打電話予被告黃小明(代號B)持用之│││0000000000號行動電話,通話內容如下:│││B:安怎│││A:你在哪我在門口阿│││B:好啦,我要出來了│││A:好掰掰│││(以上①至④見他字第3762號卷第71頁正反面)│├──┼────────────────────────────┤│4│①於107年6月21日19時4分12秒,鄭家承(代號A)以其持用093│││0000000號行動電話,撥打電話予被告黃小明(代號B)持用之│││0000000000號行動電話,通話內容如下:│││A:你知道我說的1個的數量是多少齁│││B:我聽不懂啊│││A:1個1個│││B:甚麼1個│││A:大的1個│││B:大的1個│││A:嘿│││B:1兩喔│││A:沒有啦,在小1點啦,再小1個尺寸啦│││B:大的1兩嗯,錢錢錢│││A:嘿啦│││B:現在沒有空啦,現在再弄屋頂沒有空(背景聲:【男生】沒│││有啦,現在再念東西啦)│││A:嗯嗯嗯,差不多甚麼時候│││B:等一下拉│││A:好啦││├────────────────────────────┤││②於107年6月21日20時1分41秒,鄭家承(代號A)以其持用093│││0000000號行動電話,撥打電話予被告黃小明(代號B)持用之│││0000000000號行動電話,通話內容如下:│││A:你可以幫我拿來萊爾富嗎│││B:現金嗎│││A:嘿阿│││B:好啊│││A:嘿,萊爾富,好掰掰││├────────────────────────────┤││③於107年6月21日20時11分44秒,鄭家承(代號A)以其持用09│││00000000號行動電話,撥打電話予被告黃小明(代號B)持用之│││0000000000號行動電話,通話內容如下:│││A:你大約甚麼時候會到│││B:現在要過去了啦│││A:好好,掰掰││├────────────────────────────┤││④於107年6月21日21時25分許,鄭家承(代號A)以其持用0937│││969119號行動電話,撥打電話予被告黃小明(代號B)持用之09│││00000000號行動電話,通話內容如下:│││A:你到了嗎│││B:我在民雄交流道│││A:好我等你│││B:還是你可以過來,我在等我阿 姊仔 │││A:民雄交流道喔│││B:嗯│││A:好我過去││├────────────────────────────┤││⑤於107年6月21日21時26分12秒,鄭家承(代號A)以其持用09│││00000000號行動電話,撥打電話予被告黃小明(代號B)持用之│││0000000000號行動電話,通話內容如下:│││B:洗車場這啦│││A:洗車場喔,還會等很久嗎│││B:不會,你來馬上好,我姊仔快到了│││A:好││├────────────────────────────┤││⑥於107年6月21日21時53分47秒,鄭家承(代號A)以其持用09│││00000000號行動電話,撥打電話予被告黃小明(代號B)持用之│││0000000000號行動電話,通話內容如下:│││A:你在那裡│││B:哈│││A:我到了阿│││B:好你等一下,我快出門了不用5分鐘啦│││A:好│││(以上①至⑥部分,見他字第3762卷第76頁反面至第77頁)│└──┴────────────────────────────┘