裁判字號：臺灣臺北地方法院96年勞簡上字第41號民事判決
裁判日期：民國97年04月09日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺北地方法院民事判決96年度勞簡上字第41號上訴人久如水電工程有限公司法定代理人甲○○上訴人文隆空調機電工程股份有限公司法定代理人甲○○共同訴訟代理人 鍾志宏 律師被上訴人乙○○當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國96年9月12日本院臺北簡易庭96年度北勞簡字第37號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付新台幣壹拾捌萬陸仟零壹拾貳元部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人文隆空調機電工程股份有限公司法定代理人原為蔡春蓮，嗣於第二審訴訟繫屬後變更為甲○○，變更後之法定代理人甲○○遂於民國97年4月7日提出書狀聲明承受訴訟，經核與民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條、第一百七十六條規定相符，應予准許。
二、被上訴人於本院97年1月8日準備程序期日、97年2月29日書狀為訴之追加，嗣於本院97年3月12日言詞辯論期日撤回其該部分訴之追加（見本院卷第112、121頁），故被上訴人追加之訴部分訴訟繫屬消滅，本件仍就被上訴人前所為資遣費、福利金之請求暨相關攻擊防禦方法予以審究，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人自88年3月25日起受僱於上訴人久如水電工程有限
公司（簡稱久如公司）、文隆空調機電工程股份有限公司（簡稱文隆公司），擔任經理一職，上訴人二家公司之主要負責人均為甲○○，兩造間存有僱傭契約關係。而甲○○等人於92年2月10日召開會議，決議將被上訴人自92年4月15日起調動至大陸江蘇省昆山市工作，被上訴人則在甲○○陪同下搭機至上海，赴大陸地區後更一同拜訪客戶、選駐辦公室，被上訴人並在大陸昆山市建立訴外人昆山鴻曜機電工程有限公司，在該公司擔任經理職務。其後，訴外人昆山鴻曜股份有限公司於94年9月30日以被上訴人不能勝任為由終止僱傭契約，並已就被上訴人自92年4月5日至94年9月30日期間之工作年資如數計付資遣費，但就被上訴人任職上訴人公司期間之年資即88年3月25日至92年4月4日止部分，並未依勞動基準法第十一條第五款、第十七條規定給付資遣費予被上訴人。
㈡被上訴人自88年3月25日至92年4月4日止，工作年資計為
4年又21日，可得4.1個基數；每月實領薪資新台幣（下同）61,277元係先扣除應繳所得稅1,900元、勞保費1,375元、健保費2,400元、福利金300元後之金額，在將上述遭扣除款項加總後，被上訴人每月薪資應為67,252元；據此，可得資遣費為275,733元。再者，被上訴人任職期間，每月遭扣除福利金300元，依上訴人公司規定「員工任職一年以上，其於退職時，福利金個人部分全數退還」，茲既被上訴人已離職，上訴人自應返還四年間所扣福利金共14,400元。
㈢因本於僱傭契約之法律關係，求為命上訴人給付290,133元
之判決（原審判決認上訴人應給付資遣費274,612元、福利金14,400元，但上訴人抵銷抗辯103,000元部分為有理由，而判命上訴人給付186,012元，而駁回被上訴人其餘之訴；被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）等語。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則抗辯：㈠依被上訴人勞工保險投保單位、期間等情，被上訴人實係於
86年7月2日至上訴人文隆公司任職至87年7月15日離職；87年7月17日至訴外人豪志工程有限公司，87年12月28日再轉至訴外人象晟工程有限公司任職至88年3月23日；88年3月25日又回到上訴人文隆公司任職，88年12月1日轉到上訴人久如公司任職至92年8月29日離職；其後於92年10月7日至臺灣之訴外人鴻曜股份有限公司任職，故被上訴人係由鴻曜股份有限公司派往大陸地區工作者。
㈡兩造未曾簽立書面契約，被上訴人每月薪資為62,000元左右
；被上訴人係在自請離職後前往鴻曜股份有限公司，其於二年後遭雇主資遣再向上訴人請求資遣費並無理由。又被上訴人與上訴人久如公司係合意終止勞動契約，且其在94年9月30日遭資遣後並未於30日內依勞動基準法第十四條規定終止勞動契約，自無請求資遣費之理。況且，依勞動基準法第五十七條規定，上訴人久如公司、文隆公司與鴻曜股份有限公司之營業所地址、營業項目、公司負責人均不相同，且法人格不同，自非同一雇主，被上訴人無由就88年3月25日至92年4月4日止部分之年資請求上訴人計付資遣費。
㈢上訴人每月確有自被上訴人薪資中扣留福利金約300元，但
均在當月或聚餐時花用殆盡，福利金制度並未有明文規定。㈣又被上訴人任職期間曾向上訴人久如公司借款393,000元未
償還，上訴人久如公司爰以此借款返還債權與被上訴人資遣費、福利金返還之債權抵銷。
㈤並聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
三、被上訴人主張其自88年3月25日起受僱於上訴人二家公司，擔任經理一職，上訴人公司之主要負責人均為甲○○，兩造間存有僱傭契約關係，嗣於92年4月15日奉派調動至大陸江蘇省昆山市，籌備設立昆山鴻曜機電工程有限公司，並在該公司擔任經理職務，嗣於94年9月30日經鴻曜股份有限公司以不能勝任工作為由終止契約，上訴人自應就88年3月25日至92年4月4日期間之工作年資計付資遣費予伊，另應就任職期間每月扣留之福利金共14,400元返還與被上訴人等情。
但為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：
㈠被上訴人主張上訴人應就其自88年3月25日起至92年4月4
日止之工作年資，計付資遣費275,733元，有無理由？㈡上訴人應否將自被上訴人每月薪資中扣除之福利金共14,400
元返還與被上訴人？㈢上訴人久如公司以其對被上訴人有借款返還債權393,000元
，而以此借款返還債權與被上訴人資遣費、福利金返還之債權抵銷，是否有據？
四、現就兩造爭執之重點分述如下：㈠被上訴人主張上訴人應就其自88年3月25日起至92年4月4
日止之工作年資，計付資遣費275,733元，有無理由？⒈被上訴人再陳稱：上訴人久如公司、文隆公司實係同一家公
司，均由甲○○所領導，甲○○同時並為上訴人公司、鴻曜股份有限公司之董事，至於被上訴人歷次勞工保險投保單位均係由上訴人單方面所為變動，而勞工保險投保期間又與所得稅扣繳單位、期間有出入，故難僅以勞工保險投保單位認定被上訴人之雇主、任職期間等節；至於大陸昆山市之鴻曜機電工程有限公司係位於臺灣之鴻曜股份有限公司組織架構下，因上訴人及鴻曜股份有限公司均由甲○○主導，故上訴人確實係被上訴人之雇主，且兩造間並無合意終止僱傭契約之情事等語。
⒉按現代企業，或為尋求更大之利潤、或為減免稅捐負或為分
散危險等種種原因，漸漸採行集團企業方式，而可能於國內外設立分公司、或另成立子公司，或投資設立關係企業，為適應此種企業型態之變更，且為求最大勞動力之利用，企業常有將其員工由總公司調往分公司或由分公司調往總公司，由母公司調往子公司或由子公司調往母公司，或調往關係企業之其他公司，此種人事異動之種類基本上可分為企業內部之人事異動（即同一法人格內部之人事異動），及企業外部之人事異動（即不同法人格間之人事異動）。大抵，企業間人事之異動，有兩種不同型態，其一為將勞工終局地調往其他公司服務，無調派期間之約定，或於調派期滿即回任，或可於調派期間合意終止調派回任原公司之合意，調派之後由新雇主發放勞工之薪資並行使對勞工之勞動指揮權。其二為雇主將勞工於某一段時期內暫時借調至他公司服務，而約定於借調期滿或一定條件下，再行回任。於前者之情形，應認勞工已與新雇主成立一新僱傭契約，其與原雇主間之僱傭契約，於勞工調派至他公司服務時，即已終止。在後者之情形，則係原雇主經勞工同意後，將其對勞工之勞務指揮權於借調期間移轉予新雇主（民法第四百八十四條前段規定參照），由新雇主於借調期間依其與勞工之勞動契約行使勞務指揮權，原雇主與勞工之僱傭契約則處於中止之狀態，俟此項借調因借調期滿或其他原因終止後，雇主與勞工之僱傭契約始行回復。前開企業外調職期間，勞工與新舊雇主間之權利義務關係，現行勞工法並未定有明文規範，應依新、舊雇主與勞工三方面之約定處理。
⒊被上訴人雖主張其係受上訴人共同僱用，嗣經甲○○等人於
92年2月10日召開會議，決議將其自92年4月15日起調動至大陸江蘇省昆山市工作等語，且提出開會記錄以佐（見本院卷第30至32頁）。然而，細閱此等開會記錄所載全部內容，概均涉及各與會人員討論如何設立大陸昆山鴻曜機電工程有限公司相關設備取得、設立登記等事務，並未提及被上訴人職務調動一事；是以，尚難以此等開會記錄即認定被上訴人係由上訴人調動至大陸昆山市工作者。
⒋其次，被上訴人雖陳稱其至大陸昆山地區工作期間，與上訴
人、鴻曜股份有限公司間僱傭契約同時存續等語。但依被上訴人在本院96年11月27日準備程序期日所述：「我受上訴人指派到昆山鴻曜公司工作期間，兩造間的契約關係仍然繼續存續，我是由甲○○指派我到大陸鴻曜公司工作的，在94年10月20日之前我與上訴人兩家公司、鴻曜公司都有契約關係存在，…我在大陸工作期間勞工保險勞工保險投保方式如原審卷第155頁投保資料表所載。我在大陸工作期間薪資一部份是由昆山鴻曜給付，92年4月到10月一部分是由久如公司給付。92年10月之後一部分由大陸昆山鴻曜給付，一部分由臺灣的鴻曜股份有限公司給付，一直到我被資遣為止都是這樣的方式給付薪資。我在大陸工作期間每兩個月回臺灣一趟，剛開始到大陸時我一定要到臺灣鴻曜公司及鴻曜總經理公司、久如公司報告我在大陸情形，後來比較忙後就只有到臺灣鴻曜公司及總經理的公司報告，就是向臺灣鴻曜公司的董事長及總經理報告我的工作情形。」等語（見本院卷第98頁），及觀諸卷附之被上訴人勞工保險被保險人投保資料表明細記載（見本院卷第69頁），足徵，被上訴人自92年10月7日起勞工保險投保單位為鴻曜股份有限公司，至於撥付薪資予伊者則為鴻曜股份有限公司與大陸昆山市之昆山鴻曜機電工程有限公司，且被上訴人回臺期間大部分係向鴻曜股份有限公司報告其在大陸地區之事務處理結果。據此，被上訴人自92年10月起與上訴人間顯缺乏勞動契約、僱傭契約成立之要件事實，亦即，上訴人自92年10月起並未給付被上訴人報酬，被上訴人亦未曾向上訴人為勞務之給付（民法第四百八十二條及勞動基準法第二條第一款、第二款、第六款規定參照）。
⒌雖甲○○同時為上訴人久如公司、文隆公司及鴻曜股份有限
公司之董事，有公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第27至28頁、第79至83頁），但因上述三公司法人格不同，且公司所在地、所營事業、董事及股東成員均有別，更乏公司法第三百六十九條之一規定以下關係企業之控制從屬或相互投資公司情況。故尚難以此即遽認被上訴人與上述三公司間同時存在僱傭契約關係。
⒍勞動基準法第五十七條規定：「勞工工作年資以服務同一事
業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」，綜前所述，被上訴人對於其是否確係自88年3月25日起受上訴人久如公司、文隆公司共同僱用，及其自92年4月15日起改至大陸江蘇省昆山市工作，究竟係受上訴人調動職務或由鴻曜股份有限公司重行僱用等事實，俱未見其再提出相關證據舉證以實其說。是以，關於被上訴人與上述三公司間之權利義務關係及其等三方面之約定具體情形為何等各節，均有未明之處，自難認其所為自88年3月25日至92年4月4日期間之工作年資應予併計，並由上訴人負資遣費給付義務之主張為可信取。
⒎綜此，被上訴人主張上訴人應就其自88年3月25日起至92年
4月4日止之工作年資，計付資遣費275,733元，洵屬無據，不應准許。
㈡上訴人應否將自被上訴人每月薪資中扣除之福利金共14,400
元返還與被上訴人？被上訴人固然再陳稱：其任職期間，每月遭上訴人扣除福利金300元，依上訴人公司規定「員工任職一年以上，其於退職時，福利金個人部分全數退還」，茲既其已離職，上訴人自應返還四年間所扣福利金共14,400元等語。但上訴人則否認其有前揭「員工任職一年以上，其於退職時，福利金個人部分全數退還」之規定（見原審96年7月18日言詞辯論筆錄，卷第105頁）。被上訴人就此有利於己之事實並未盡其舉證之責（民事訴訟法第二百七十七條前段規定參照），前開所述自無足取。
㈢上訴人久如公司以其對被上訴人有借款返還債權393,000元
，而以此借款返還債權與被上訴人資遣費、福利金返還之債權抵銷，是否有據？依民法第三百三十四條第一項前段規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，蓋主張抵銷者，須以主動債權與被動債權均有效存在為前提。現因被上訴人訴請上訴人給付資遣費、福利金均無理由，已如前述，而無被動債權存在，是上訴人所為抵銷抗辯，即無庸再予審究。
五、綜上所述，被上訴人主張其同時受上訴人與鴻曜股份有限公司僱用，其既已遭鴻曜股份有限公司資遣，上訴人應就其自88年3月25日起至92年4月4日止之工作年資，計付資遣費275,733元，另上訴人應返還每月扣留之福利金14,400元，均不足採。從而，被上訴人本於僱傭契約之法律關係，請求上訴人給付290,133元，為無理由，不應淮許。原審認上訴人應給付資遣費274,612元、福利金14,400元，但上訴人抵銷抗辯103,000元部分為有理由，而判命上訴人給付被上訴人186,012元，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中華民國97年4月9日
勞工法庭審判長法官張靜女
法官黃明發法官賴錦華以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國97年4月9日
書記官張馨文