裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第3917號刑事判決
裁判日期：民國97年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第3917號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○
另案於臺灣臺中監獄台中分監執行中選任辯護人 林益輝 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5980號），本院判決如下：
主文丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案第一級毒品海洛因肆包（鑑定後合計淨重柒點貳伍公克，空包裝重貳點參壹公克）沒收銷燬之，販賣第一級毒品所得之財物新臺幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，摩托羅拉行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支、NOKIA行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支、瓶罐參個、扭蛋及腰包各壹個均沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘含七個塑膠袋及七張標籤重參點壹壹肆公克）沒收銷燬之，販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，摩托羅拉行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支、NOKIA行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支、瓶罐參個、扭蛋及腰包各壹個均沒收。應執行有期徒刑貳拾貳年，扣案第一級毒品海洛因肆包（鑑定後合計淨重柒點貳伍公克，空包裝重貳點參壹公克），第二級毒品甲基安非他命柒包（驗餘含七個塑膠袋及七張標籤重參點壹壹肆公克）均沒收銷燬之，販賣第一、二級毒品所得之財物合計新臺幣玖萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，摩托羅拉行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支、NOKIA行動電話（含門號
0000000000號SIM卡壹張）壹支、瓶罐參個、扭蛋及腰包各壹個均沒收。
犯罪事實
一、丙○○前於民國九十二年四月三十日，因施用第一、二級毒品案件，經本院以九十二年度訴字第一三五九號判處有期徒刑一年、七月確定，經定應執行刑為一年五月，於九十四年九月八日縮短刑期執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於反覆實施販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之集合犯意，持用其男友 羅啟文 所有之行動電話0000000000號作為聯絡販賣毒品之工具，自九十五年十月間某日起迄同年十二月下旬某日止，以每次每錢新臺幣（下同）一萬元之價格，七次分別在臺中縣○○鄉○○路○○○號、臺中市○○路之黎閣賓館七樓、臺中縣太平市○○路○○○號住處等地，販賣第一級毒品海洛因予甲○○（涉嫌施用毒品部分另案由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦）施用。同期間，並以每次半錢，每一錢一萬二千元、每半錢六千元之價格，五次（其中四次每次半錢，每半錢六千元，另一次五千元）在臺中縣太平市○○路○○○號住處，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○（涉嫌施用毒品部分另案由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦）施用。嗣於九十六年二月三日○時四十分許，在臺中市○區○○路四段二六七號一樓之電梯口，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因四包（毛重九點九一公克，鑑定後合計淨重七點二五公克，空包裝重二點三一公克）、第三級毒品愷他命鑑定後淨重○點二公克、第二級毒品甲基安非他命七包（毛重共二點七一公克，驗餘含七個塑膠袋及七張標籤重三點一一四公克）、新臺幣一萬五千元（此現金不能證明係販賣毒品所得）、及其所有供聯絡販賣一、二級毒品所用之摩托羅拉行動電話（含門號0000000000號SIM卡一張）一支、NOKIA行動電話（含門號0000000000號SIM卡一張）一支、供放毒品使用之瓶罐三個、供藏放一、二級毒品之扭蛋及腰包各一個及其施用毒品所用之吸食器一組等物。
二、案經臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證據能力之說明：
（一）證人乙○○、甲○○於警詢時之陳述，有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一五九條第一項、第一五九條之二分別定有明文。又雖嗣後證人於偵審中翻異前詞，附和上訴人說詞，為有利於上訴人之證述，然其於警訊所為不利於上訴人之證述，有物證（即扣案之海洛因毒品）、人證（即查獲上訴人本件犯行之警員於法院審理中之證述）可資參酌證實，足認有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得採為認定上訴人犯行之證據（最高法院九十五年度台上字第六三六三號判決參照）。在本案中，經比較證人乙○○、甲○○於警詢及本院審理時之證述內容，可知並非全然一致，就其中與本院審理時所證不符之警詢時陳述，雖證人乙○○、甲○○分別在本院審理時結證時，查無有何閃爍其詞、迴護被告或虛構故事之情狀，又本院函請臺中市警察局第四分局，將製作乙○○、甲○○之警詢錄音錄影光碟片送交本院勘驗，該局偵查佐 劉仕傑 報告稱：因電腦故障重新整理致檔案流失，無法提供警詢錄音錄影光碟片，但遍觀偵查全卷，查無其等有非出於真意而為陳述或遭警方違法取供之情事，且乙○○、甲○○二人於警詢所為不利於被告之證述，有物證（扣案之海洛因及甲基安非他命毒品）及人證（即查獲被告本件犯行之警員於法院審理中之證述）可資參酌證實，足認有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得認證人乙○○、甲○○於警詢時之陳述，均有證據能力。選任辯護人林益輝律師就證人乙○○、甲○○之警詢時陳述，均辯護稱：無證據能力云云，於法不合。
（二）證人乙○○、甲○○於偵查中具結之證述，有證據能力：
１、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有明定。查證人乙○○、甲○○於偵查中，均係以證人身分經具結後而為陳述，證人乙○○為三十二歲，證人甲○○為二十七歲，於檢察官訊問時理解、應答均正常，堪認皆具有一般正常人之智識及社會經驗，有偵訊筆錄在卷可考（九十六年度偵字第五九八○號偵查卷第一七至一八頁，第二○至二一頁）；另遍觀偵查全卷，亦查無渠等二人遭違法取供或非出於自由意志陳述之情狀，辯護人又未能提出任何確切之證據證明證人乙○○、甲○○於偵查中之具結證詞有何顯不可信之情況，則依前揭法條規定，證人乙○○、甲○○於偵查中經具結之證言，得例外具有證據能力，選任辯護人林益輝律師否認證人乙○○、甲○○於偵查中證述之證據能力，並不可採。
２、惟按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（司法院釋字第三八四、五八二號解釋）。刑事訴訟法於九十二年二月六日修正、增訂公布施行之前及之後，於第一百六十六條、第一百七十一條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第二百四十八條第一項（未修正）亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力（被告以外之人，本質上屬於證人）。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第一百九十六條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院九十六年度台上字第二二三四號裁判可資參照）。在本案中，辯護人雖以證人乙○○、甲○○未經被告詰問作為爭執之點，但本院於審理時業已傳喚證人乙○○、甲○○到庭作證，揆諸前揭裁判要旨，證人乙○○、甲○○前於偵查中具結之證述，自得作為本案認定犯罪事實之判斷依據。
（三）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件卷內之人證、書證，除前述選任辯護人有爭執證據能力之部分外，對於其餘人證、書證，於本院準備程序時，均同意有證據能力，被告對此亦未表示任何反對之意見，且迄至本案言詞辯論終結為止，均未聲明異議，另經本院審酌該等人證（不含前已論述部分）、書證作成時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，均認有證據能力，合先敘明。
貳、認定有罪之實體部分：
一、訊據被告 閰美芝 矢口否認涉有何販賣毒品犯行，辯稱：「我從來沒有賣安非他命毒品給乙○○，他就是認為我報警察抓他，更沒有賣海洛因毒品給甲○○，乙○○他們被警察抓的那天，正好打電話跟我約在臺中市○區○○路及樂業路口，結果和警察發生槍戰，他們被警察那個、那個，意思就是問我是否和警察通風報信，我說我沒有，電話中要求我去 曾翊豪 丁台路的工廠，我在天快亮的時候有去丁台路的工廠，就在門口按喇叭，作信號，沒有人開門，我就走了，結果隔天曾翊豪被交保出來，曾翊豪打電話給我說我報警抓人。」云云。然查：
（一）上開事實，業據證人乙○○於檢察官偵訊中，以證人身分結證稱（見九十六年三月九日偵訊筆錄九十六年度偵字第五九八○號第十七至十八頁）：「（你在警局陳述向丙○○購買安非他命是否屬實?）屬實。」「（你如何知道找她購買安非他命？）因我和她是透過朋友介紹，才知她有在賣毒品。」「（你向她購買的時間、地點、數量及金額？）最後一次是九十五年十二月中旬，那次是我和甲○○一起去丙○○太平住處，地址我忘記了，我有帶第四分局去過，在她家樓下一樓屋內，印象中那次我是陪甲○○去，甲○○他買了四分之一錢或半錢，重量我不是很確定，是買海洛因毒品，甲○○以六、七千元向她購買。我自己是從九十五年十月份開始向她買安非他命，最後一次向他購買是十二月份下旬我還有去向她買過安非他命，買了半錢，也是在她太平住處，她算我五千。我前後和她買了很多次安非他命，約有五、六次，每次交易地點都一樣，其它各次向她買半錢或一錢，重量不等，她一錢算我一萬二，半錢算六千，最後一次算我五千元。」「（你如何和她洽購毒品？）每次都是我打給她，都是為了買安非他命毒品才打給她，我用我的0000000000號電話打給她，另外一支電話我忘了，打她0000000000號電話。
」「（以你跟她認識狀況，她賣你毒品有無可能不賺你錢？）不可能，因為她錢都算的很清楚，我覺得有被她騙的感覺，因她跟外面的市價不太一樣，但我又找不到人買。」「（為何你跟甲○○在警局都說十二月中旬以一萬二跟她買半錢海洛因？）最後一次交易經過我已記不清楚，甲○○有可能比較清楚。」「（你有無誣賴丙○○？）沒有，我都實話實說。她的綽號是 韓莉 。之後於九十六年十二月三日本院審理，行交互詰問時另結證稱：「（你是否認識丙○○？）認識，她是朋友太太的姊姊。」「（丙○○是否有綽號？）綽號「 韓麗 」。」「（有無人叫他「姊仔」？）有的。」「（你是否曾經向丙○○購買過毒品？）當初我會這樣講，是因為警察跟我說，我們後來出事情被警察抓是被告向警察通風報信的，所以我們才會說有向他購買毒品，但事實上並沒有向他購買毒品。」「（你是否跟甲○○到過丙○○住處？）有的，我去他住處坐坐。」「（你和丙○○有無很熟識？）有很熟，丙○○母親住院時，我有常常去醫院探視。」「（為何你懷疑你們被抓是丙○○通風報信，就說是有向他購買毒品？）我們被抓當天，有要跟丙○○聯絡見面，我們到約定地點就被警方圍捕開槍，跑掉後，丙○○還打電話給我們，有我、甲○○、 郭益源 ，之後丙○○又約我們到丁台路的工廠，我們到時沒幾分鐘，警方就又來攻堅，我們當初想法是丙○○要害死我們，所以我們才報復他，說他有賣毒品。」「（當時你為何會想到要說丙○○有販賣毒品？）是警察跟我們說，是丙○○檢舉的，叫我們咬他出來。」「（是誰想到要說丙○○販賣毒品？）是我們主動說的。」「（是你們主動要誣指丙○○有販賣毒品是嗎？）是的。」「（警察有無逼你們一定要指認丙○○販賣毒品？）完全沒有。」「你為何今天要說實話？）因為我前案被判刑很久，總共被判三十九年之久，我感覺無證無據，不能對人家這樣。」「你之前在偵查庭時，是否有指認丙○○販賣毒品？）有的。」「（照你所說，偵查當時也沒有證據，為何指認？）當時被抓，整個人很抓狂，我當時想說是被他陷害的，因為我們去丁台路的中途有一個多小時的時間，丙○○並未到場，警察就來攻堅所以我們才想是被他陷害，當時我們一直想硬要咬住他。」「（你現在是否還認為你跟甲○○被抓是因為丙○○通風報信？）不會，因為想想應該我們對他這樣，他也不可能陷害我們。」「（你和甲○○二人於九十五年十二月二十八日被抓後，直到今日你和甲○○有通電話嗎？）被抓後偵查庭借提時，我們曾經一起被借提過，我們有對話，偵查中我們都已認罪，所以並沒有禁見。」「（除了借提的過程外，你跟甲○○有無對話？）沒有，我們於監獄不同工廠，所以無法對話。」「（你是否記得第一次借提是何時？）於十二月二十八日被抓，借提是被抓後沒幾天，應該是元旦之後。」「（你剛剛所說的借提是指到地檢署的借提或是警方私下之借提？）是警方的借提。」「（妳和甲○○何時決定要咬丙○○的？）被抓之後，我們就懷疑是丙○○，有透過人打電話叫她出來談，但丙○○都沒有出來，當時我們就想一定是丙○○，後來好像是第三次借提，我們才決定咬她，是在當天借提時，在囚車上決定的。」「（第三次借提時間何時？）今年年初，詳細時間忘記。」「（你和甲○○要指證丙○○販賣毒品，指證的內容如何決定？）就直接說向丙○○買毒品，我們二人一人說一樣，我說向她買安非他命，甲○○說向丙○○買海洛因。」「（要指證的內容，關於買的時間、次數、地點如何決定？）我忘記了，就說是在我們尚未被抓之前，地點說是在丙○○家，購買次數我忘記了，當時確實有談到要說買幾次。」「（你們二人有無談到，要一起去向丙○○購買毒品？）有的，甲○○會認識丙○○，是因為我的關係，所以當時講好是我帶他去買。」「（有無談到說你帶他去買幾次？）沒有，只是我說我們一同去而已。「（當時有無說你們一起去是何人購買毒品？）都是說我們一起去的，而且一起去時都有向丙○○買毒品。」「（你是否記得丙○○住在何處？）丙○○住太平。」「（你除了去過丙○○太平住處外，尚有無去過丙○○其他的處所？）沒有。」「（你和甲○○商量要咬丙○○時，你們向丙○○購買的數量、價格是如何決定的？）是自己決定要隨便說一個價錢。」「（當時你在偵查庭有提到，說丙○○賣你毒品時，價錢都算得很清楚，這句話是否實在？）不實在。」「（你在九十五年十二月二十八日被抓，在九十六年一月四日警方借提時，你就已經指證丙○○販賣毒品，中間有無經過二次借提？）安非他命，海洛因我很少施用。」「（從何時開始施用毒品？）從八十幾年開始施用毒品。」「（你今天在提解過程中有無和甲○○談過話?）有的，有於車上問到最近好嗎。」「（甲○○是否知道你今日要翻供？）不知道。」「（你在警局之筆錄，你對話的格式，為何很像甲○○的對話方式？）因為我們在警局問話時，甲○○在旁邊而已，當初何人先訊問忘記了。」
（二）證人甲○○於九十六年三月九日，於檢察官偵訊時結證稱（見九十六年度偵字第五九八○號，第二十至二十一頁）：「（一月四日在警局製作筆錄內容實在否？）實在。「（你在警局陳述向丙○○購買海洛因是否屬實？）屬實。
」「（你在何時開始向他購買？）九十五年十月份十二月中旬這段期間，跟他買海洛因毒品，前後跟他購買七、八次，每次至少買半錢以上，價格都在一萬至一萬五千元之間，交易地點有時在霧峰丁台路五四五號工廠，有時去他住的台中市○○路的賓館七樓，店名黎閣賓館，也有去過他太平東平路交易。」「（最後一次在何處交易？）她太平的住處，時間在十二月中旬，我跟乙○○一起去的，只有我買海洛因，價格一萬一或一萬二。」「（你如何向丙○○購買毒品？）用電話，我的0000000000號或0000000000號或0000000000號電話打，應該是這三支電話打他的行動電話，他號碼我忘了，她0926那支是比較後面在使用，之前他是使用0955的電話。」「（丙○○賣海洛因毒品給你有無賺你的錢，或有無可能不賺你的錢？）不可能，她那麼愛錢，他很計較，款項一定要收到足，我們二人也沒什麼交情。有時交易也是臨時碰面當場跟他購買，因為他是乙○○的朋友，所以每次不見得用電話聯絡，但我每次若打給他就一定是向他購買毒品。」「（以上所言屬實？）屬實。」「（他在黎閣賓館住到何時？）我第一次和他見面就在黎閣，大約是十月份，他有好幾個租屋處，我們交易有時在黎閣、有時太平，有時在台中。」之後於九十六年十二月三日本院審理，行交互詰問時另結證稱：「（是否認識丙○○？）認識，是乙○○介紹的。」「（為何乙○○介紹丙○○給你認識？）我是跟乙○○一起去找她，才認識丙○○。」「（丙○○有無綽號？）綽號「韓麗」。」「（你跟乙○○一起去找過丙○○幾次？）忘記了，有二次以上。」「（都是去哪裡找丙○○？）不一定，有去○○○鄉○○路、太平，其他地方忘記了。」「（你們二人去找丙○○作何事？）聊天而已。」「（是否曾經向丙○○購買過毒品？）沒有。」「（你之前在警局和檢察官詢問時，你都指證曾向丙○○購買過毒品，為何與今日所說不同？）那時候聽說是丙○○咬我們的，所以我們才說丙○○販賣毒品給我們，事實上是沒有販賣。」「（你聽何人說是丙○○咬你們的？）是聽警察說的。」「（為何你今日願意說出實情？）我知道實際上並不是丙○○通風報信的，這樣會害到她。」「（你如何知道不是丙○○檢舉的？）我感覺的，我有跟乙○○討論過，討論時間我忘記了。」「（你與乙○○自去年十二月二十八日被抓後，直到今天，你跟乙○○有無談過話？）有的，警方借提時，今天我並沒有跟乙○○說過話。」「（警方借提過幾次？）很多次，有四、五次。」「（你印象中，你跟乙○○與警方借提時，談話內容是什麼？）我忘記，時間已久，包括檢察官剛剛所提的，談我們二人犯案的事情、丙○○犯案的事情及閒話家常。」「（為何你們用指認丙○○販賣毒品當作報復他的手段？）當時我們的想法是這樣，因當時有誤會。」「（是何人想到要用指認販賣毒品這種方法？）因為我和乙○○都知道 閻美之 有毒品前科，所以才指認丙○○販賣毒品。」「（警察有無逼你們要去指認丙○○？沒有逼。」「（在你們作筆錄之前，有無任何人曾經跟你們說過丙○○有販賣毒品？）都沒有。」「（照你所說，你跟乙○○指認，都是你們無中生有的？）是的。」「（你跟乙○○是何時決定，要來指認丙○○？）是在被警方抓到後沒幾天，我們想說是被丙○○通風報信被抓進來的，我和乙○○是在被抓後，被借提於第四分局警察作筆錄時所談到的，我們是私下談的。」「（那次你和乙○○去第四分局製作筆錄，是針對何案？）我忘記了，當時案件很多，是針對我們二人的案件，但和丙○○都沒有關係。」「（你是否還記得，你跟乙○○決定要指認丙○○的那次借提是第幾次？）我忘記了，應該是第一或第二次借提。」「（你和乙○○是在第四分局何處，說要指認丙○○？）是在偵查隊辦公室內談的。」「（在你和乙○○於第四分局談到要指認丙○○，之前你跟乙○○是否曾經想過要咬丙○○販賣毒品？）不曾想過，也未說過，只有在第四分局辦公室時才第一次提到。」「（你跟乙○○要指認丙○○的內容，是如何決定的？）是那時候講的，內容我已經忘記了，時間已久，說要把丙○○咬販賣毒品而已，我們二人是在猜想是丙○○咬我們的。我們平常都有在施用毒品，我們是按照施用毒品來說的，至於跟丙○○購買的次數、數量、地點都沒有說到，因為當時也沒有很多時間交談。」「（為何你指認丙○○販賣海洛因，乙○○指認丙○○販賣安非他命？）因為我施用海洛因，乙○○施用安非他命，當時乙○○製作筆錄時，我都在旁邊，我有聽到乙○○的說話內容，且我們施用的毒品都不一樣。」「（但是依你的前科紀錄你施用過安非他命，為何臨時指證丙○○販賣海洛因？）我當時有聽到乙○○指認丙○○販賣安非他命，所以才會指認丙○○販賣海洛因，且我是否只施用海洛因沒有關係。」「（照你所說，在乙○○製作筆錄前，你跟乙○○並沒有談到，是要指證丙○○販賣何種毒品？）是的。」「（一月四日製作警詢筆錄，指認丙○○販賣海洛因，為何事隔二個多月，到三月九日檢察官訊問時，仍然指認丙○○販賣海洛因？）當時還在懷疑中。」「（當日開庭是否同時跟乙○○同時提訊？）是的。並沒有禁見。」「（當天檢察官訊問時，是否決定要指認丙○○嗎？）我忘記了。」「（你的警局筆錄，是警員問完之後，再整理作筆錄，或者是警察先整理好才問的，筆錄有無錄音或錄影？）是警察邊問邊作筆錄的，應該有錄音、錄影等語。」上開證人乙○○、甲○○二人在檢察官偵訊時與在本院審理時之供述，二者證詞內容就重要部分顯然不同。
三、對被告辯解及證人乙○○、甲○○於審理時證述，認為不可採之理由如下：
（一）前揭犯罪事實，業據證人甲○○、乙○○於警詢、及偵查中證述明確，且前後證述情節大致相符，再參以證人甲○○於偵訊時證稱：「（丙○○賣海洛因毒品給你有無可能不賺你錢？）不可能，她那麼愛錢，她很計較，款項一定要收到足，我們二人也沒什麼交情。」等語及證人乙○○於偵訊時證稱：「不可能（不賺錢），因為她錢都算的很清楚。」等語，更足徵被告販賣毒品予證人乙○○、甲○○，確有利益可圖。此外復有上開物證及書證附卷及扣案可稽，被告販賣毒品犯行堪以認定。
（二）至證人甲○○、乙○○於審理時出庭作證，均翻異前詞證稱：偵查中所述係作偽證，因為渠等以為之前被抓是被告通風報信，為報復才故意誣陷被告有販賣毒品，後來想想感覺被告不會這樣，所以才說實話云云。惟查，從下列證詞比對，足認證人甲○○、乙○○於審理時證述始屬偽證：
1、二人係何時決定要指證被告丙○○？乙○○：是在第三次借提時當天在囚車上決定的。
甲○○：是第一次或第二次借提時，在第四分局偵查隊辦公室內提到。
2、二人要指證被告之內容如何決定？乙○○：就直接說被告販賣毒品，一人說一樣，伊就說向被告買安非他命，甲○○說向被告買海洛因。
甲○○：因為伊施用海洛因，乙○○施用安非他命，二人
施用毒品不一樣，乙○○製作筆錄時伊在旁邊，有聽到乙○○指證被告販賣安非他命，所以伊才指證被告販賣海洛因，在乙○○製作筆錄前，二人並未談到要指證被告販賣何種毒品（實則二人近期內均有施用海洛因及安非他命之犯行遭起訴判刑）。
3、二人指證被告販賣毒品之次數、地點如何決定？乙○○：地點說是在被告家，購買次數忘記了，當時確實
有談到說要買幾次（惟甲○○在偵查中證稱交易地點另有臺中縣○○鄉○○路○○○號、臺中市○○路之黎閣賓館七樓等地，顯比乙○○此部分所述交易地點多了二處，甲○○何必逾越與蕭崑泰談妥之內容而自行虛構交易地點，實無必要）。
甲○○：跟被告購買之次數、數量、地點都沒有說到，因為當時沒有很多時間交談。
4、當時有無說渠等一起去時是何人購買毒品？乙○○：都是說我們一起去時都有向被告購買毒品。然查；乙○○於偵查中證稱：最後一次印象中是陪甲○○去，游甲○○於偵查中證稱：最後一次交易跟乙○○一起去，只
（三）揆諸前揭說明，核對證人二人在審理中所述，彼此相互歧異差距甚大，復對照渠等偵查中所言，顯有矛盾不一之處。再參以證人二人既認為被告有通風報信之嫌，而伊等自九十五年十二月二十八日即因案羈押並進而服刑至今，且自承入監後一直聯絡不到被告等情，則渠等分別於九十六年一月四日警詢及同年三月九日偵查時均直指被告販賣毒品，在所有主、客觀情狀、人情因素均未變動之前提下，為何會均『突然感覺』被告不會通風報信，不約而同於本案九十六年十二月三日審理時翻供？實與事理有違。綜上所述，證人二人與審理時所述顯為偽證，不足採信，應以渠等在偵查中所言較為可採。
四、證人即任職臺中市警察局第四分局偵查 佐劉仕傑 於本院審理中到庭結證稱：「（本案乙○○及甲○○是否你所查獲？）是。」「（查獲過程？）第一個地方是在台中市○○路及建成路口，我們只是要路檢盤查，他們的車子就加速逃逸，後來發生衝撞，我們就對車子開槍，他仍加速逃逸，我們就在後面追，追到法院附近就追丟了。在路檢攔查之前我們就已經先得到情資發現他們的聚集點是在台中縣○○鄉○○路的一處鐵工廠。我們第一次的路檢盤查並不是偶然的路檢盤查，是先有線報我們追蹤他們，追蹤到樂業路與建成路口時要攔檢他們才發生第一次槍戰。第一次的線報來源我不清楚，因我才剛加入小隊不久，我聽到的是乙○○、甲○○他們這組人員黑吃黑在搶賣毒的毒品及錢，且擁槍自重。線報來源就有提供車號及姓名，且乙○○是我們列管的迅雷對象。」「（第一次發生槍戰之線報來源是否為當天得知？）之前好像就有針對乙○○、甲○○作跟監，至於線報是否為當天才來，我不知道，我只是臨時被通知去支援。」「（跟丟之後為何可以第二次查獲他們？）我們就回到丁台路工廠附近埋伏守候，所以第二次不是線報，是我們埋伏。」「（查獲乙○○、甲○○之前，是否知道丙○○有在販毒？）不知道。」「（之前是否知道有丙○○這個人？）不知道。」「（查獲乙○○、甲○○之後，是否曾經對他們二人暗示是有人提供線報，警方才能掌握他們的行蹤？）沒有。」「（乙○○跟甲○○於警詢中為何會供稱他們買毒的來源？）他們二人剛被查獲之初並未供出他們買毒的來源，是後來我們經檢察官指揮借提訊問多次的期間，他們二人才供出買毒的來源。」「（他們二人是否均為同一次借提訊問中供出買毒來源？）是。」「（他們二人供出買毒來源時，二人是否同時在場？）是，他們二人同時在場，聽得到對方的談話。」「（他們當時如何指出買毒的來源？）他們有講綽號並帶我們到現場，我們再從現場之門牌號碼查詢，結果僅有一個特定對象，住在南投有一個陳姓男子，也帶我們到太平，指證出來是丙○○。」「（丙○○之名字是否於借提過程中由警方主動提出詢問乙○○、甲○○，還是他們二人主動講出來？）是他們二人主動講出來的。」「（製作乙○○、甲○○筆錄時，是否有明示或暗示他們二人是經由丙○○舉發的？）沒有，我們是先查獲乙○○、甲○○才查獲丙○○，丙○○的查獲是經由乙○○、甲○○二人主動告知，我們才得知該情資。」「（乙○○、甲○○於台中縣○○鄉○○路○○○號工廠被查獲，有無告知該二人第一及第二現場均是經由丙○○舉發查獲的？）沒有。」「（乙○○、甲○○是否於九十五年十二月二十八日查獲？）是，當天就有製作警詢筆錄。」「（提示乙○○、甲00000000000警詢卷第十二、十六頁，乙○○、甲○○九十六年一月四日之警詢筆錄，為何均記載為第一次調查筆錄？）九十六年一月四日是當天借提出來所製作的第一次筆錄，並不是他們查獲後的第一次筆錄。他們二人均是在九十六年一月四日那天供出丙○○，九十五年十二月二十八日查獲那天二人均未供出丙○○。」「（九十六年一月四日乙○○、甲○○製作指證筆錄當天，他們從借提出來至借提回去之間，其二人有無交談？）借提過程中我有參與，他們二人均有交談，當天我們是開廂型車，他們二人座位是一前一後，我們坐在他們旁邊，一個人看一個。他們談話的內容是閒話家常，或者是想要聯絡家人。回到辦公室後他們就分開分別作訊問，回到地檢署他們二人就沒有交談，從地檢署回看守所我就沒有送他們回去，是由地檢署的囚車送的。在警局分別訊問時一個坐在裡面的辦公室，一個坐在外面的辦公室，二人均是我詢問的。」「（從筆錄記載時間是先問甲○○再問乙○○，以當時二人所處位置和空間，問甲○○的內容乙○○是否聽得到？）聽不到，因有隔了兩道門。」「（請審判長提示乙○○、甲○○九十六年一月四日之指證筆錄供證人詳閱，究係先製作何人之筆錄？）筆錄之年份應為誤載，九十六年均未載明，至於時間是十八點五十分訊問甲○○，十九點十五分訊問乙○○，從筆錄上之記載應該是先訊問甲○○。」「（該二人於警察局是否有交談？）印象中沒有。」「（九十六年一月四日該次之借提，乙○○、甲○○是二人被查獲後之第幾次借提？）我沒有印象，因他們借提了很多次。」「（如何製作乙○○、甲○○警訊筆錄？）是一問一答，並有全程錄影，沒有先打好筆錄再詢問。」「（他們二人的筆錄內容為何會大同小異，問答之順序也差不多？）因我那天借提僅針對他們二人供出丙○○之案情詢問，所以問的都差不多。」「（提示乙○○、甲○○之警詢筆錄，當天是否純粹只是就他們買毒的來源借提調查？）就筆錄內容來看，是這樣。」「（是否於九十六年一月四日之借提之前，乙○○、甲○○已經供出買毒來源，所以當天才借提他們二人？）當初借提內容我已記不清楚。」「（依照筆錄記載是否他們先提供買毒來源，再帶警察去查證，之後再製作筆錄？）是。」「（製作筆錄之前其二人均已各自供出買毒來源供查證？）是。」「（製作筆錄之前其二人均各自知道已經供出丙○○為買毒來源？）他們二人帶我們到現場時都有說買毒來源是一個女的，但有無說出名字我不記得了等語。」依上開證人即警員劉仕傑到庭結證所述，係證人乙○○、甲○○他們先提供丙○○為他們二人買毒來源，之後再帶警察去查證，之後再製作筆錄，且是先查獲乙○○、甲○○才查獲丙○○，丙○○的查獲是經由乙○○、甲○○二人主動告知，警方才得知該情資。且乙○○、甲○○於台中縣○○鄉○○路○○○號工廠被查獲當時及之後訊問筆錄時，警方均無告知該二人第一及第二現場均是經由丙○○舉發才查獲，有該警員結證屬實在卷，更足以證明被告辯解及證人乙○○、甲○○於審理時證述，認為不可採。
五、此外更有被告所有之第一級毒品海洛因四包（毛重九點九一公克，鑑定後四包合計淨重七點二五公克，空包裝重二點三一公克）、第二級毒品甲基安非他命七包（毛重共二點七一公克，驗餘含七個塑膠袋及七張標籤重三點一一四公克）、及其所有供聯絡販賣一、二級毒品所用之摩托羅拉行動電話（含門號0000000000號SIM卡一張）一支、NOKIA行動電話（含門號0000000000號SIM卡一張）一支、供放毒品使用之瓶罐三個、供藏放一、二級毒品之扭蛋及腰包各一個等物扣案可稽。且證人乙○○與被告丙○○自九十五年十一月十四日起至九十五年十二月七日止，閰美芝持用之門號0000000000號行動電話、乙○○持用之門號0000000000號行動電話，共有三十九通電話聯絡，及甲○○持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄磁片附卷可稽。而扣案之海洛因毒品，經送請鑑定結果，認「一、送驗標示十五號檢品一包含第三級第十九項毒品愷他命成分，淨重○點二公克（空包裝重○點二七公克）。二、餘檢品四包均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重七點二五公克（空包裝總重二點三一公克），純度百分之六九點四，純質淨重五點○三公克。」有法務部調查局九十六年三月十六日調科壹字第09623022910號鑑定書一紙在卷可參。另扣案安非他命毒品，經送鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十六年三月十九日管檢字第0960002611號鑑定書一紙在卷可按。且參以證人甲○○於偵訊時證稱：「（閰美芝賣海洛因毒品給你有無可能不賺你錢？）不可能，她那麼愛錢，她很計較，款項一定要收到足，我們二人也沒什麼交情。」等語及證人乙○○於偵訊時證稱：「不可能（不賺錢），因為她錢都算的很清楚。」等語，足徵被告販賣毒品予證人乙○○、甲○○，確有利益可圖，其上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。其罪行洵堪認定。
六、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。再按學理上包括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價為已足。因刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一○七九號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十六年度臺上字第一七二號判決意旨可資參照）。而在立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆、延續實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，故立法上予以擬制，定為一罪。本件被告上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，時間密接，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，分別論以被告一販賣第一級毒品海洛因罪及一販賣第二級毒品甲基安非他命罪為已足。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品及第二項之販賣第二級毒品罪行。被告供販賣而分別持有第一、二級毒品之低度行為，應為其販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。被告閰美芝前於九十二年四月三十日，因施用第一、二級毒品案件，經本院以九十二年度訴字第一三五九號判處有期徒刑一年、七月確定，經定應執行刑為一年五月，於九十四年九月八日縮短刑期執行完畢出監，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟僅就所犯販賣第一級毒品罪中法定刑併科罰金部分及販賣第二級毒品罪中法定刑為有期徒刑與併科罰金部分，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑外，餘法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科一千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品對象僅有證人甲○○一人，且係其施用毒品之友人，並非與其不認識之初用毒品者，被告僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，對被告所犯販賣毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，先後販賣第一、二級毒品，足以使購買之人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，復足以對自身健康造成戕害，犯後矢口否認犯行，未見悔意，及其分別販賣第一、二級毒品之次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
七、沒收之宣告：
（一）被告於上揭事實欄所載之時、地先後販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所收取之價金，雖證人於檢察官偵訊時結證稱：前後買七、八次，每次至少買半錢以上，價格都在一萬元至一萬五千元之間，因時隔已久，確切之次數、金額不敢確定，本院採最有利於被告之認定，認定被告販賣予甲○○部分，為七次，每次一萬元，合計七萬元；另證人乙○○於檢察官偵訊時結證稱：我前後向她買了很多次安非他命，約五、六次，每次交易地點都一樣，其他各次向他買半錢或一錢，重量不等，他一錢算我一萬二千元，半錢算六千元，最後一次算我五千元，此亦因時隔已久，確切之次數、金額不敢確定，本院亦採最有利於被告之認定，認定被告販賣予乙○○部分，為五次，其中四次每次六千元，最後一次五千元，合計二萬九千元，二者共計九萬九千元，均係被告所有並因上開犯罪所得之物，業經本院審認如前，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，各於所宣告刑項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）扣案之第一級毒品海洛因四包（鑑定後合計淨重七點二五公克，空包裝重二點三一公克）、第二級毒品甲基安非他命七包（毛重共二點七一公克，驗餘含七個塑膠袋及七張標籤重三點一一四公克）、及其所有供連洛販賣一、二級毒品所用之摩托羅拉行動電話（含門號0000000000號SIM卡一張）一支、NOKIA行動電話（含門號0000000000號SIM卡一張）一支、供放毒品使用之瓶罐三個、供藏放一、二級毒品之扭蛋及腰包各一個等物，被告均坦承係其所有，供販賣毒品所用，均一併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項之沒收規定諭知沒收，另扣案之新臺幣一萬五千元，此現金不能證明係販賣毒品所得，及吸食器一組並非供販賣毒品所用，亦非屬違禁物，自不予諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十七年二月十八日
刑事第三庭審判長法官賴恭利
法官楊曉惠法官黃松竹上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官黃毅皓中華民國九十七年二月十八日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。