裁判字號：最高法院87年台上字第3321號刑事判決
裁判日期：民國87年10月01日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三三二一號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年二月二十六日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第三七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一一二七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○與上訴人甲○○均係高雄市政府警察局新興分局五福二路派出所警員，均係依據法令從事公務之人員，緣甲○○於民國八十二年十二月中旬某日，於高雄縣鳳山市○○路某處緝捕年籍姓名不詳之犯罪嫌疑人時，拾獲該人丟棄之化學合成麻醉藥品安非他命一小包（毛重約○‧五公克），返回派出所後甲○○向主管 施萬順 報告，施萬順即告以應依規定報繳，而甲○○即於報繳前將安非他命暫置於派出所個人內務櫃內予以保管持有，迄八十三年二月初警方實施春安工作專案，乙○○應其線民 陳晋光 要求，提供安非他命給 陳晉光 ，陳晉光則提供查緝線索回報，乙○○竟探詢同專案小組之甲○○有無來源，其二人遂為圖自己春安工作辦案績效，共同基於意圖為自己不法所有之侵占及轉讓禁藥犯意聯絡，假借職務上持有安非他命之機會，連續先於八十三年二月四日，由甲○○將上開安非他命分成兩小包，取出其中一小包與乙○○，於同日凌晨二時許在派出所附近之高雄市○○○路涂員所駕駛小客車內，均明知安非他命係行政院衛生署公告列管之禁藥，依法不得轉讓，竟共同將安非他命一小包轉讓交與陳晋光收受，嗣於八十三年二月九日陳晋光再向乙○○索取安非他命，上訴人等繼本於上述侵占及轉讓禁藥之概括犯意，仍由甲○○囑乙○○至其內務櫃再取走另一小包安非他命，惟因未尋著，迨數日後（約同年月十三、十四日間）始由乙○○在甲○○內務櫃找到剩餘一小包安非他命，而由乙○○在派出所附近轉讓交與陳晋光。上訴人等即以此方式連續兩次共同侵占職務上持有之非公用私有財物（上開安非他命，以市價計算，不足新台幣五萬元），進而共同連續轉讓禁藥，嗣經所屬分局督察人員據聞主動調查而查獲上情。乙○○於警訊中自白為爭取春安工作績效才提供安非他命給陳晉光，而甲○○於警訊及檢察官偵查中亦自白提供安非他命等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改依牽連犯從一重論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪刑，並均緩刑伍年；固非無見。惟查：（一）因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第三十一條第一項定有明文。又貪污治罪條例之公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪為身分犯，依同條例第三條之規定，非該條例第二條所適用身分者與之共犯，亦得成立該罪。本件原判決認定甲○○因緝捕年籍姓名不詳之犯罪嫌疑人時，拾獲該人丟棄之安非他命一小包，嗣向主管施萬順報告後即於報繳前將該安非他命暫置於派出所個人內務櫃內予以保管持有，迄八十三年二月初警方實施春安工作專案，上訴人等為圖春安工作辦案績效，竟借職務上持有安非他命之機會，先後二次將該安非他命分成二小包予以侵占而轉讓與陳晉光等情。依此以觀，原判決僅認上訴人甲○○係職務上持有該安非他命者，然乙○○並非係職務上持有該安非他命者，原判決認上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪，未說明其成立共犯之理由，自有判決不備理由之違法。（二）科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與所宣告之主文，尤必須相互一致，若僅於理由內敘明其所犯罪之證據，而於事實欄內並未認定，則理由失所根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事實理由欄內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂非違法。原判決事實認定八十二年十二月中旬甲○○因緝捕犯罪嫌疑人犯而拾獲該人丟棄之安非他命一小包依規定應報繳而暫保管持有。八十三年二月初乙○○應陳晋光要求提供安非他命給陳晉光，而陳晉光則提供查緝線索予以回報，乙○○即探詢甲○○有無來源，其二人遂為圖春安工作辦案績效，而共同不法侵占職務上持有之安非他命等情。則乙○○要甲○○提供安非他命給陳晉光，及於八十三年二月十三或十四日在甲○○內務櫃所取出安非他命一小包，是否知悉係甲○○前述緝捕犯罪嫌疑人時所拾獲應報繳而暫保管持有，而有共同侵占之意圖？又乙○○於警訊供稱：甲○○從何地方拿來安非他命，我不知道，亦不瞭解其數量多少（警訊卷第三頁）。是否實情？均與乙○○是否與甲○○成立共同連續侵占職務上持有之非公用私有財物罪攸關，自應予以調查明白而於事實欄內詳為記載並說明理由；乃原判決不僅未予調查，又未於事實欄內詳為記載及於理由欄內說明所憑之證據及認定之理由，遽予認定乙○○與甲○○共同連續依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物罪，不僅與法定程式不符，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人等分別上訴指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十月一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官楊商江法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月七日