臺灣基隆地方法院96年度訴字第354號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第354號刑事判決

裁判日期：民國96年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決96年度訴字第354號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（另案臺灣基隆監獄基隆分監執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4331號），本院判決如下：
主文丙○○持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，扣案之第一級毒品海洛因1小包（淨重零點壹柒公克）併同無法與之析離之分裝袋壹只，沒收銷燬。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘參點肆玖肆公克）併同無法與之析離之分裝袋陸只、內含第二級毒品甲基安非他命無法析離之殘渣袋貳個，均沒收銷燬。又連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因1小包（淨重零點壹柒公克）併同無法與之析離之分裝袋壹只、第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘參點肆玖肆公克）併同無法與之析離之分裝袋陸只、內含第二級毒品甲基安非他命無法析離之殘渣袋貳個，均沒收銷燬。
事實
一、丙○○前因傷害案件，經本院於民國96年6月25日以95年度易字第458號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以新台幣
900元折算一日確定，經本院裁定減刑為有期徒刑1月又15日。嗣於96年10月4日入監，刑期至96年11月18日執行完畢，不構成累犯。
二、丙○○明知愷他命（Ketamine，又稱「K他命」），係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，不得持有及轉讓，竟基於轉讓毒品之概括故意，自95年5月中旬起至95年6月初先後2次，在其位於臺北縣 萬里 鄉加投57號住處，每次將重約0.2公克之K他命無償轉讓予其國中同學 游智祥 ，游智祥將之捲在2根香菸內吸食施用。
三、丙○○亦明知甲基安非他命（Methamphetamine）係屬毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，併同屬藥事法所管制規範之「禁藥」而不得轉讓，因其與丁○○自就讀國中時起即熟識之故舊情誼，因丁○○沒有施用毒品海洛因，丁○○以其持用門號0000000000行動電話撥打丙○○持用門號0000000000之行動電話聯絡，丁○○向丙○○表示，其因與朋友抵債取得而持有第一級毒品海洛因1小包（淨重0.17公克，包裝重0.25公克），因其本身並無施用第一級毒品海洛因，所以要與丙○○換取等價之第二級毒品甲基安非他命，並約在丁○○位於台北縣○○鄉○○村○○路○○號之住處換取，丙○○於95年9月23日下午17時許，至丁○○位於上址住處以其所有第二級毒品甲基安非他命2小包（毛重0.3公克，淨重0.1公克）換取丁○○所有上開第一級毒品海洛因後即持有之（丁○○轉讓第一級毒品部分，未據起訴）。丙○○亦明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例公告管制之第一級毒品，非經許可，不得持有，竟基於非法持有第一級毒品海洛因之犯意，自從丁○○處取得上開第一級毒品海洛因時起，即無故持有第一級毒品海洛因。嗣於同日晚上20時許，經警持搜索票至丙○○上開住處執行搜索，扣得前開與丁○○交換之第一級毒品海洛因1小包、第二級毒品甲基安非他命1中包及5小包（驗餘3.494公克，包含6袋塑膠袋及
12張標籤），（丙○○所涉施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經本院裁定送觀察勒戒，經評估為無繼續施用傾向執行完畢，經臺灣基隆地方法院檢察署，以95年度毒偵字第1866號為不起訴處分），與本案無關之K他命1小包（驗餘重量0.673公克，含塑膠袋及2張標籤）、分裝袋35個、以及安非他命吸食器2組；於同日晚間19時30分許，經警持搜索票至丁○○上開住處執行搜索，扣得前開與丙○○交換並經丁○○施用完畢內含第二級毒品甲基安非他命無法析離之殘渣袋2個，與本案無關之甲基安非他命吸食器3組，始知上情。
四、案經臺北縣警察局金山分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告丙○○於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第
159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對於持有第一級毒品海洛因之犯行，坦承不諱，然矢口否認有何對讓第二級毒品、第三級毒品之犯行，辯稱：並沒有請乙○○施用K他命，伊沒有跟乙○○有毒品的接觸連一起用都沒有；伊是在95年9月23日跟丁○○一起騎機車到基隆找他的朋友，一起要向他的朋友買1萬元的安非他命，伊並跟販毒者要1包海洛因，伊出8千元，丁○○出2千元，買完之後伊就回他家，就大包的那1包一起施用安非他命，我要回家前我就拿2包安非他命給他，他很不爽，他說他出2千元至少要分1克，我們就發生爭執，我不理他我就走了。過沒多久，警察就來伊家搜索，伊以為是丁○○去報案的，伊被搜到海洛因、安非他命、Ｋ他命，警察說伊販賣2包安非他命給丁○○，所以伊才講說海洛因是丁○○拿給伊的，伊是用安非他命跟丁○○換海洛因，因為伊不瞭解這樣就是轉讓，所以沒有詳細跟警察講，我們一起去買的時候，是伊騎機車載丁○○去，因為是丁○○的朋友，所以是由丁○○進去電玩店裡面跟他的朋友買，伊在外面等，買完之後毒品就放在他身上，伊就載丁○○回去云云。
二、經查：㈠關於被告如何自95年5月中旬起至95年6月初先後2次，在
其位於上址住處，每次將重約0.2公克之K他命無償請其國中同學游智祥，游智祥將之捲在2根香菸內吸食施用等情，業據被告於檢察官偵訊時供稱，伊跟乙○○是朋友，有送K他命給乙○○免費用，因為乙○○問伊有沒有K他命，伊就送給乙○○用，因為K他命很便宜，今年95年5月間開始，如果游智祥有來伊住處，我們就一起用，每次約請他抽1、
2根煙的量等語（見95年度偵字第4331號偵查卷第50頁）不諱，核與證人游智祥於95年9月23日警詢中證稱，K他命也是丙○○免費拿給 伊施 用的等語（見同上偵查卷號第30頁），於本院96年8月14日審判時具結證稱，伊與被告是國小同學，認識10幾年了，現在算是朋友，伊有施用過Ｋ他命，伊跟被告在一起的時候，被告有拿Ｋ他命請伊用，被告自己也有用，於95年5月中旬及6月初，伊去被告萬里的家各1次，2次都有請伊施用Ｋ他命，之後就沒有再去他家。伊在被告家裡時被告把Ｋ他命放在桌上，伊自己將Ｋ他命捲入香煙內施用，被告一次請伊約可以捲2根香煙的量，共約0.2公克的Ｋ他命等語（見本院卷第57至59頁）相符，是被告此部分轉讓第三級毒品愷他命予游智祥之犯行，堪以認定。雖被告於本院審判時經提示上開偵訊筆錄，被告辯稱，伊在檢察官偵訊時是亂講的云云，惟經本院當庭勘驗被告偵訊光碟，勘驗結果：「勘驗光碟時間為95年9月24日13時45分開始，偵訊筆錄第3頁第6行開始至第11行偵訊筆錄之內容與偵訊光碟開庭被告所言相符，被告回答問題時，並無口齒不清、胡言亂語、答非所問，也沒有睡著、打瞌睡的情形。」，是被告上開辯解，及對於勘驗結果表示，檢察官偵訊時，伊都是亂講的，伊是神智不清講的，光碟中的人與伊現在是判若二人云云，要屬事後卸責之詞，要難採信。
㈡關於被告與丁○○自就讀國中時起即熟識之故舊情誼，因丁
○○沒有施用毒品海洛因，丁○○如何以其上開門號撥打被告丙○○持用之行動電話聯絡，丁○○向丙○○表示，如何欲以其與朋友抵債取得而持有第一級毒品海洛因1小包與被告丙○○換取等價之第二級毒品甲基安非他命，並如何在丁○○位於上址住處交換毒品之事實，有下列證據證明：
⒈被告丙○○於①95年9月23日警詢中供稱，丁○○綽號「剪
仔」、乙○○綽號「荔枝」，都是伊一起長大的國中同學，丁○○今天95年9月23日下午17時許，打電話給伊叫伊去他家，至丁○○家他就用海洛因1小包跟伊換2小包安非他命，這2小包安非他命之重量大小，也就是今天警方在伊家中所查獲到已分裝的5小包安非他命的大小（每小包毛重0.3公克，淨重0.1公克），伊所使用的行動電話號碼0000000000號，使用約1星期等語（見同上偵查卷第25、26頁）；②95年9月24日檢察官偵訊時供稱，毒品海洛因1包是伊用毒品甲基安非他命（淨重約0.2公克）跟丁○○換來的，在95年9月23日下午4、5點時，伊拿0.2公克安非他命跟丁○○換海洛因，是丁○○用手機0000000000打伊手機0000000000，丁○○說好幾天沒用甲基安非他命，丁○○問伊這邊有沒有硬的，伊說有，丁○○就叫伊去他家再說，伊就把毒品全部帶過去，丁○○就拿1包毒品海洛因約0.2跟伊換，伊就拿2包，每包重約0.1公克的甲基安非他命給丁○○，伊是換海洛因回來，現在甲基安非他命0.2公克的價格跟海洛因0.2公克的價格，大概都是5、6千元，差不多，伊沒有賺等語（見95年度偵字第4331號第48頁至第51頁）；③於95年9月28日檢察官偵訊時供稱，95年9月23日下午5點伊有跟丁○○聯絡，當時他叫伊去他家，丁○○要拿一包毒品海洛因跟伊換甲基安非他命，當時伊有用2小包甲基安非他命與丁○○交換1小包海洛因等語（見95年度偵字第4331號第54頁）綦詳。
⒉證人丁○○於①95年9月23日警詢中證稱，警方於95年9月
23日19時30分持本院核發之搜索票，至伊位於上址住處臥房內，當場查獲毒品安非他命自製吸食器3組及甲基安非他命殘渣袋2個，均為伊所有，今天警方所查獲之安非他命，是今天下午17時許，問伊朋友被告丙○○有無甲基安非他命，伊要向他購買，嗣後約17時30分他到我家，伊用毒品海洛因
1包跟他交換2小包安非他命，等他回去後，伊就在家中施用2小包安非他命，伊拿毒品海洛因跟被告交換甲基安非他命外，沒跟被告買過，伊的毒品海洛因是基隆綽號「 阿豐 」的人欠伊錢，他沒錢還伊，拿1小包海洛因給伊當作還債，伊只是用海洛因跟被告換甲基安非他命等語（見同上偵查卷第15頁至第16頁)；②95年9月24日檢察官偵訊時具結證稱，警察於95年9月23日晚上7、8點，到伊金山住處查獲殘渣袋及吸食器，最後一次施用安非他命，是在9月23日晚上被抓前2、3個小時剛用，是在金山磺港家中施用，是以吸食器用的，約一星期施用一次，均是用吸食器施用，一次約用0.1公克多一點，平常都在家裏用，昨天95年9月23日下午5點左右，伊拿海洛因跟被告丙○○換甲基安非他命，因為伊沒有在用海洛因；伊會有海洛因是因為之前1、2星期前，到基隆成功市場電動間， 阿峰 向我借1500元打電動，後來伊要回家時，阿峰就拿1包海洛因給伊，就是被告家查到的1包，含袋重約0.35公克的那1包；阿峰那時身上只有海洛因，所以他只有拿海洛因給伊抵債，好像是當作先墊著意思；伊拿1包海洛因跟被告丙○○換2小包，每包淨重0.1公克的甲基安非他命，就是伊倒到扣案吸食器裏面用的，就是伊被查到剩下的2個殘渣袋，伊跟被告儒換回來後施用完的；伊是一星期多前，阿峰拿海洛因跟我抵債後我放著，到昨天下午伊拿海洛因跟被告換甲基安非他命，伊用手機（門號0000000000)打被告手機（門號0000000000），伊跟被告說伊有一點軟的（海洛因），要跟他換硬的（甲基安非他命），叫被告帶到伊家來，伊沒有跟他說重量及金額，說過來再講，毒品海洛因0.2公克換甲基安非他命0.2公克，因為伊沒有在用毒品海洛因，所以也不算伊吃虧，伊只是問看看丙○○，因為有流傳他有安非他命等語；伊除跟丙○○換過毒品外，沒有跟他買過。丙○○家中查獲的扣案物品毒品海洛因、安非他命、K他命、吸食器、分裝袋等，除了海洛因是伊跟被告換甲基安非他命那一包外，其他的伊不清楚等語（見95年度偵字第4331號第42頁至第46頁）；③95年10月20日檢察官偵訊時具結證稱，伊於95年9月23日確實有持有一包海洛因向被告丙○○換2小包安非他命，海洛因來源是之前伊去成功市場附近一家電動遊藝場，一個綽號「 阿烽 」的男子向伊借1千5百元，然後伊要走的時後，他就拿這包海洛因給伊等語（見同上偵查卷第58頁至第59頁）明確。⒊於95年9月23日晚上20時許，經警持搜索票至被告住處執行
搜索，扣得前開與丁○○交換之第一級毒品海洛因1小包、第二級毒品甲基安非他命1中包及5小包，K他命1小包、分裝袋35個、安非他命吸食器2組；於同日晚間19時30分許，經警持搜索票至證人丁○○住處執行搜索，扣得內含第二級毒品甲基安非他命無法析離之殘渣袋2個，甲基安非他命吸食器3組等情，有本院核發之搜索票2紙、臺北縣政府警察局金山分局搜索、扣押筆錄2份、臺北縣政府警察局金山分局扣押物品目錄表2份、臺北縣警察局金山分局偵破丙○○、丁○○毒品案搜索現場相片（見95年度偵字第4331號第
9至13頁、第19至24頁、第36頁至第40頁）。⒋在被告住處查獲扣案之白粉1包經法務部調查局鑑定結果：
「送驗檢品1包含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.17公克（空包裝重0.25公克）。」等語，有法務部調查局95年12月24日調科壹字第09523051710號函附之鑑定書在卷可按（見95年度偵字第4331號第295頁）；另在被告住處查獲扣案之白色晶體經送行政院衛生署管制藥品管理局等機關鑑定，鑑驗結果：「⑴檢體編號:P00000000檢體外觀:白色或無色透明結晶或結晶性粉末。送驗數量:6包3.515公克（含個塑膠袋及12張標籤）。驗餘數量:6包3.494公克（含6個塑膠袋及12張標籤）。結果判定:檢出Methamphetamine（甲安非他命屬毒品危害防制條例規範之第二級毒品）成分。⑵檢體編號:P00000000檢體外觀:白色或無色透明結晶或結晶性粉末。送驗數量:1包0.675公克（含1個塑膠袋及2張標籤）。驗餘數量:1包0.673公克(含1個塑膠袋及2張標籤)。結果判定:檢出Ketamine成分。」等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書96年4月9日管檢字第0960003457號鑑定書1份在卷可稽（見95年度偵字第4331號第31
1頁）。依據前開⒊在被告丙○○、證人丁○○住處查獲扣案之物品，及扣案物品鑑定之結果，足以證明被告及證人丁○○之所述，並非子虛，堪以採信。
⒌又徵諸被告、證人丁○○、游智祥為警搜索查獲後，於警局
採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，被告、證人丁○○、游智祥均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情節，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告暨基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表附卷足考，（見95年度偵字第4331號第298頁、
300、301頁）。又按施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應。而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，而目前國內緝獲之白色結晶或粉未安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局中華民國93年11月
2日管檢字第0930010499號函在卷可按。益足以證明證人丁○○證述，伊自被告處取得甲基安非他命2包後，隨即施用等語，應堪採信。
⒍綜上所述，足認被告丙○○於上開時間、地點確有以其所有
之第二級毒品甲基安非他命2小包與證人丁○○所有之第一級毒品海洛因1小包交換。被告自證人丁○○處取得扣案之白粉1包，而被告所持有之白粉確為第一級毒品海洛因，詳如前述，是被告從證人丁○○處取得第一級毒品海洛因後，從斯時起即持有該第一級毒品海洛因。
㈢被告辯稱，並未轉讓第二級毒品甲基安非他命，而是與證人
丁○○一同出錢去向丁○○的朋友購買，扣案之毒品海洛因是販毒者送伊的云云，證人丁○○於本院96年10月9日審判時開始證稱時附和被告之說法，表示係與被告一同去購買甲基安非他命的，於95年9月23日警員查獲後警察詢問及移送臺灣基隆地方法院檢察官偵訊時，因為當時有吃藥（施用毒品），所以腦筋不清楚云云。惟查：
⒈被告上開供述與證人丁○○上開證述，不惟與上述㈡所認定
之事實不符，且被告與證人於警詢、偵訊均未如此表示，遲至本院審判時，方一同為如此說法，是被告之辯解要屬事後卸責之詞，而及證人之證述，則顯屬迴護被告之詞，均要難採信。
⒉且查經本院於上開審判期日當庭勘驗證人於95年9月24日被
警察移送地檢署後，檢察官於95年10月20日傳訊證人丁○○到庭作證之偵訊光碟，勘驗結果勘驗結果：「偵訊內容，（檢察官先問證人丁○○前一次偵訊時9月20日所為證人之陳述是否實在？）證人回答：實在；（檢察官再問證人丁○○是否用海洛因跟丙○○交換安非他命？）證人回答2次，2次都說對；（檢察官再請證人丁○○確認你是不是因為沒有用海洛因才會給丙○○，丙○○才會給你安非他命？）證人回答：可以說是換，也可以說不是換。95年10月20日10時38分42秒檢察官以證人的身分訊問證人丁○○，並請證人朗讀結文後並命其具結，（檢察官問證人丁○○9月23日是否確實有拿1小包海洛因向被告換2小包安非他命？）證人丁○○答稱：對。95年10月20日偵訊筆錄證人丁○○之供述內容與偵訊筆錄相符。」等語，有本院勘驗筆錄1份在卷可按（見本院卷第84、85頁），本院勘驗證人丁○○之偵訊光碟後，證人丁○○坦承如何與被告交換毒品之事實。
⒊又查被告如何取得第一級毒品海洛因之事實，被告供稱，扣
案之毒品海洛因是販毒者送伊的云云，與證人丁○○則稱，伊在95年9月23日下午5點那次是我及被告一起去拿安非他命，有1個朋友拿1小包四號的（海洛因）夾在安非他命裡面給伊云云，大相逕庭顯然不符，更何況證人丁○○於本院審判時為上開證述後，經本院勘驗檢察官偵訊光碟後，證人丁○○坦承如何以1包毒品海洛因與被告交換毒品甲基安非他命2包之事實，業如前述，是被告上開辯解，要難採信。
⒋綜上，被告所辯各節，要屬卸責之詞，均難採信。
三、按本件被告丙○○於為事實欄二、所示之行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠關於法定罰金刑最低度部分：修正前刑法第33條第5款規定
為銀元1元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第
5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算，自以行為時之法律有利於被告。
㈡按刑法於94年2月2日修正，95年7月1日施行，修正後刑
法第56條連續犯規定已刪除，原可依裁判上一罪論處之連續犯等數個犯罪行為，應予數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈢按修正前刑法第51條第5款係規定：「數罪併罰，分別宣告
其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，兩相比較，修正後之規定並非有利於被告，自應依修正前之法律規定。
㈣另就罰金刑之加減者，修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」；修正後刑法第67條規定：
「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本件被告丙○○有連續犯加重之情形，應以修正前刑法第68條之規定為有利於被告。
㈤綜上所述，以修正前刑法之規定對於被告較為有利，是本件
自應依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法之規定。按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照。本件論罪科刑之主刑，未經修正，是其從刑即沒收之規定，應適用裁判時法律。
四、論罪科刑：㈠按我國原主管成癮性藥品之法令「肅清煙毒條例」及「麻醉
藥品管理條例」，本係依據聯合國西元1961年「麻醉藥品單一公約」訂定，嗣鑑於毒品問題日趨嚴重，新興合成毒品層出不窮，遂參照聯合國西元1971年「影響精神物質公約」及1988年「禁止非法販運麻醉藥品和精神物質公約」之精神，於87年5月20日，將原「肅清煙毒條例」修正為「毒品危害防制條例」（將毒品分為三級列管），再於88年6月2日，將「麻醉藥品管理條例」修正為「管制藥品管理條例」（將管制藥品分為四級列管），繼而於92年7月9日，修正「毒品危害防制條例」（增列第四級毒品），並自公布後六個月施行，以與「管制藥品管理條例」相互稽合。據以此觀，「管制藥品管理條例」顯係依「毒品危害防制條例」第二條第四項規定而為訂定，其原則性之區別固係：凡合於醫藥及科學上使用者，為管制藥品，否則，即屬毒品。此觀毒品危害防制條例所明定列管之第三級毒品愷他命，併同屬管制藥品管理條例第三條所指之第三級管制藥品（參照行政院衛生署95年8月8日衛署藥字第0950030765號函釋意旨），即可析其梗概。惟其中之第二級毒品安非他命類（包括甲基安非他命，及「亞甲基雙氧甲基安非他命，3,4-Methylenedioxymethamphetamine」，即俗稱之「MDMA」），因屬中樞神經興奮劑，具有輕微成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚且可能導至死亡，是其業經行政院衛生署業以75年7月11日衛署藥字第597627號公告「禁止使用」，而為藥事法（即原「藥物藥商管理法」）所明定列管之「禁藥」，依法不得轉讓；茲行政院衛生署嗣雖另以79年10月9日衛署藥字第904142號公告，將第二級毒品安非他命類同列為麻醉藥品管理條例（即「管制藥品管理條例」之前身）第二條第四款所列管之化學合成麻醉藥品管理，然此並無礙於其業經明令公告「禁止使用」而同屬藥事法規範之「禁藥」本質，是行為人倘有販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列第二級毒品安非他命類之行為，當亦併有藥事法第83條罰責規定之適用。合先指明。
㈡查藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月
23日施行，而為毒品危害防制條例之後法。雖毒品之範圍尚兼括影響精神物質與其製品、藥事之管理亦非僅止於藥品之管理；即毒品本即未必同屬禁藥，禁藥則亦未必同列毒品。是「毒品危害防制條例」與「藥事法」二者間，本無必然之特別法與普通法關係。然第二級毒品安非他命類既因上開原因而同屬公告列管之「毒品」及「禁藥」（參見前揭㈠），則除非所轉讓之數量業已達於行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定，於93年1月7日製訂公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，致其依毒品危害防制條例第8條第
6項規定加重其刑後之法定本刑，尤重於藥事法第83條第1項之規定，本於藥事法乃後法、重法而應優先於前法、輕法（毒品危害防制條例第8條第2項）適用之原則，此類行為自應逕依藥事法第83條第1項之處罰規定論科。
㈢又按「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一
，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上。三、第三級毒品：淨重二十公克以上。四、第四級毒品：淨重二十公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」，行政院於93年1月7日製訂公布之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條定有明文。
㈣核被告丙○○所犯：
⒈其所為如事實欄二、所示之轉讓第三級毒品愷他命，因所涉
轉讓數量顯然未達上述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第3款「淨重20公克以上」之標準（參見前述），是其所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
⒉其所犯如事實欄三、所示之轉讓第二級毒品甲基安非他命，
因所涉轉讓數量顯然未達上述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款「淨重10公克以上」之標準（參見前述），按諸前開㈠、㈡說明，自應逕依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。
⒊又其所犯如事實欄三、所示之持有第一級毒品海洛因，因所
涉持有數量顯然未達上述「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款「淨重5公克以上」之標準，是其所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
⒋被告轉讓第三級毒品愷他命、禁藥（第二級毒品）甲基安非
他命前、後，持有第三級愷他命、禁藥（第二級毒品毒品）甲基安非他命之低度行為，各應為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒌公訴意旨誤被告如本判決事實欄三所指之轉讓第二級毒品甲
基安非他命之犯行，應成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪云云，尚有未洽（參見前述），惟其起訴之基本原因事實既屬相同，爰依刑事訴訟法第300條規定，依法變更此部分之起訴法條。
㈤被告先後2次轉讓第三級毒品愷他命，時間緊接，所犯犯罪
構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，並依法加重其刑。被告所犯上開轉讓第三級毒品、轉讓禁藥、持有第一級毒品等罪，犯意各別，罪名不同，應依修正前刑法第51條第5款規定予以分論併罰。
㈥本院審酌被告有如事實欄所示之前案紀錄，尚無重大不良素
行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其轉讓毒品愷他命、無償轉讓禁藥甲基安非他命、並持有毒品海洛因等行為，直接助長毒品之流通，嚴重影響國民健康安全，惟慮其轉讓毒品之數量非多，犯後僅承認持有毒品海洛因，矢口否認轉讓毒品愷他命、禁藥甲基安非他命犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
五、減刑部分：㈠本案被告丙○○所為上開轉讓第三級毒品、轉讓禁藥、持有
第一級毒品犯行，犯罪時間均在96年4月24日以前。㈡其中被告如事實欄三、所犯之藥事法第83條第1項轉讓禁藥
罪，雖同屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第12款所列罪名，然則未經本院宣告有期徒刑逾1年6月。
㈢另外，被告如事實欄二、三、所犯之毒品危害防制條例第8
條第3項轉讓第三級毒品罪、第11條第1項持有第一級毒品罪，則不在中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項所定不予減刑之列（按：中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款所列舉者，僅毒品危害防制條例第8條第1項、第2項之轉讓第一級、第二級毒品罪，至毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，則未經併予列舉），故被告此部分犯行應屬「應予減刑」之案件。
㈣綜上，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第7條、第2條
第1項第3款規定，就被告上開轉讓第三級毒品、轉讓禁藥、持有第一級毒品犯行經宣告之有期徒刑各減其刑期二分之一。併參酌法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項所揭示意旨，於關此部分之判決主文項下同時諭知其宣告刑及減得之刑，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條及修正前刑法第51條第5款，就被告上開犯行，合併定其應執行刑如主文之所示。
六、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、
濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。再者，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第91
1號、95年度臺上字第5252號判決意旨參照）。次按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、肅清煙毒條例第十三條第一項者是（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。
㈡在被告位於上址住處扣得之第一級毒品海洛因1小包（淨重
0.17公克，包裝重0.25公克）、第二級毒品甲基安非他命1中包及5小包（驗餘3.494公克，包含6袋塑膠袋及12張標籤），為被告實施如事實欄三、所示所載之持有第一級毒品及轉讓第二級毒品前、後持有犯罪之所用，且亦同屬毒品危害防制條例所明定列管而禁止持有之「違禁物」，除因送請鑑驗而已告消耗費失外，其餘均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收併銷燬之。
㈢又在丁○○住處扣得之施用完畢內含第二級毒品甲基安非他
命無法析離之殘渣袋2個，係被告轉讓予丁○○，雖被告已經所有權轉讓予丁○○，然上開物品係被告實施如事實欄三、所示之轉讓禁藥犯罪暨實施如本判決事實，尤以其「違禁物」性質亦不因上開所有權之移轉而生歧異，則不問是否業於丁○○所犯各罪項下併為諭知沒收或沒收銷燬，均應本諸前揭「絕對義務沒收」之宣告原則，於被告所涉轉讓禁藥，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就扣案內含第二級毒品甲基安非他命無法析離之殘渣袋2個，在被告如事實欄三所載之轉讓禁藥犯罪項下併為沒收銷燬之宣告。
㈣再者，員警在被告為於上址查獲之K他命1小包（驗餘重量
0.673公克，含塑膠袋及2張標籤）、分裝袋35個、安非他命吸食器2組；另外在丁○○住處扣得之甲基安非他命吸食器3組等物。其中在被告住處扣得之K他命，因為本案被告所犯轉讓第三級愷他命之時間係從95年5月中旬起至6月初止，而被告係95年9月23日始為警查獲，時間相隔3月餘，難認扣案之K他命與被告轉讓K他命間有何關聯，依照上開㈠最高法院判決意旨所示，扣案之K他命非屬違禁物；至於其餘之扣案證物尚與本案核無關聯，要非被告供本案犯罪之所用，是本院當亦核無隨案併予宣告沒收或沒收銷燬之法律依據，為免疑異，爰併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第
1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第56條、修正前第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第三庭審判長法官鄭景文
法官鄭培麗法官黃永定以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院【臺灣基隆地方法院】提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院【臺灣基隆地方法院】。
中華民國96年10月31日
書記官劉珍珍附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第1項、藥事法第83條第1項毒品危害防制條例第8條Ⅰ轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
Ⅱ轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
Ⅲ轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
Ⅳ轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
Ⅴ前四項之未遂犯罰之。
Ⅵ轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條Ⅰ持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
Ⅱ持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
Ⅲ持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
Ⅳ持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條Ⅰ明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保
、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
Ⅱ犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
Ⅲ因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
Ⅳ第1項之未遂犯罰之。