裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第5號刑事判決
裁判日期：民國100年05月03日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第5號上訴人即被告 楊昆翰 選任辯護人 陳鄭權 律師
劉彥良 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第762號，中華民國97年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第5184號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於加重強制猥褻之罪刑暨應執行刑均撤銷。
楊昆翰被訴加重強制猥褻部分，無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、楊昆翰曾因傷害案件，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）94年6月23日，以94年度少連簡字第12號判決判處有期徒刑3月確定，於94年9月13日易科罰金執行完畢。楊昆翰猶不知悔改，於97年2月29日中午12時30分許，撥打電話約A女（起訴書記載之代號00000000之成年女子，依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，以下均以A女代之，真實姓名年籍詳卷）於97年3月3日外出見面，經A女應允後，楊昆翰旋於同年3月3日上午9時許，駕駛車牌0000－00號自用小客車搭載A女，約於同日上午10時至臺北縣新店市○○路○段361之1號欣園汽車旅館606號房間。楊昆翰與A女為雙方交往之事而爭執至同日下午3時許，楊昆翰竟萌生對A女強制性交之犯意，違反A女之意願，強行脫去A女身著之衣物，A女以抓、咬楊昆翰反抗之，楊昆翰逞優勢體型，將A女壓制在床，以此強暴方式，以生殖器逕插入陰道內之方式，對A女為強制性交行為得逞。嗣因A女受辱後情緒不佳，於同日晚間約7、8時許，與同學 洪莉淳 、 簡靖芳 等人商談後，即由同學簡靖芳陪同報警，而查獲上情。
二、案經A女及A女之母訴由新北市政府警察局板橋分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。本案公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，除告訴人A女於警詢力之陳述外，均於本院行準備程序時表示同意有證據能力（本院100年1月24日準備程序筆錄第3頁至第6頁），而本院審酌除告訴人A女於警詢及檢察官訊問時未依法具結之證言（參下列三之說明）外，下列所引之傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查，告訴人A女於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，業經被告辯護人否認證據能力（本院100年1月24日準備程序筆錄），復無合於傳聞例外之情形，依法自無證據能力。
三、又按被害人、告訴人為被告以外之人，其等於被告之案件，本質上屬於證人，如以其等為證據方法，應依人證之調查程序，傳喚到場命其具結，並接受被告之詰問；又證人依法應命其具結，以擔保證言係據實陳述，若違反具結之規定，未令證人於供前或供後具結，其證言即欠缺程序方面之法定要件，而難認為係合法之證據資料，此觀諸最高法院96年度臺上字第1830號判決即明。檢察官固於97年3月18日及4月10日傳喚告訴人A女作證，但未於訊問前或訊問後命其具結，且告訴人A女復無不得令其具結之原因，則告訴人A女於檢察官訊問時所為之證言，即因在程序上欠缺具結之法定條件，而難認係合法之證據資料。縱原審法院再次傳喚告訴人A女到場命其具結陳述，其所欠缺之法定條件，雖被告及辯護人同意有證據能力（本院100年1月24日準備程序筆錄第3頁、第4頁），仍不能視為已補正。是證人即告訴人A女於檢察官訊問時所為之陳述，未經合法具結，依法無證據能力。
貳、被訴強制性交部分（有罪部分）：
一、得心證之理由：
（一）被告於警詢、檢察官訊問時供承：伊於97年2月29日與告訴人A女相約在97年3月3日在學校見面，伊開車載告訴人A女出去，後來到欣園汽車旅館開606號房間，2人在房間發生爭執，告訴人A女以手抓其後背及咬其左前胸，伊有打告訴人A女的臉頰4下，2人在上開房間內發生性行為等語（偵查卷第9頁至第10頁、第45頁、第61頁）；其復於原審及本院亦供認：曾在汽車旅館房間內與告訴人A女為性行為（原審卷第11頁、第98頁、第116頁反面、本院100年
1月24日準備程序筆錄第2頁），惟其矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：進入汽車旅館房間後，伊與告訴人A女為了交往之事爭吵，期間告訴人A女抓、咬伊，於是伊推開告訴人A女後打她幾巴掌，接下來2人坐下來好好談，雙方覺得沒有太大問題，就自然而然發生性關係，伊未對告訴人A女強制性交云云（偵查卷第10頁、第45頁、原審卷第11頁、第98頁、第116頁反面、本院100年1月24日準備程序筆錄第2頁）。
（二）又查，證人即告訴人A女於原審審理時證稱：在汽車旅館房間內，被告希望與伊交往，遭伊拒絕，2人為此爭吵，但不記得吵了多久；被告打伊巴掌，打架之後，在離開汽車旅館房間前約5至10分鐘前，被告要對伊性侵，要脫伊的衣服，伊有反抗，伊抓他、咬他，還有大叫，之前打架的時候，伊沒有抓他、咬他，被告有打伊，但伊沒有回手等語（原審卷第81頁、第82頁、第98頁、第99頁）。而被告亦供承：於汽車旅館房間內，與A女爭吵，A女以手抓其後背及咬其左前胸，渠有打A女的臉頰4下，2人有發生性關係等語（偵查卷第10頁、第45頁、第61頁）；而被告駕駛車號0000-00號自用小客車於97年3月3日上午9時47分進入汽車旅館，且至同日下午3時23分離去，亦有臺北縣政府警察局板橋分局翻拍汽車進入、離開汽車旅館照片4幀及606號房住房記錄翻拍照片2幀在卷可考（偵查卷第88頁至第90頁）；且告訴人A女因遭被告性侵害而於97年3月3日晚間11時受驗時，發現有陰部血腫、新裂傷之傷害，此有亞東紀念醫院97年3月4日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書影本1件附卷可稽（偵查卷第37頁至第38頁）。雖上開驗傷診斷書中除告訴人A女陰部傷害外，別無其他傷勢記載，惟參諸被告與證人A女均陳明被告在汽車旅館房間打告訴人A女臉頰一情，縱於告訴人A女受驗時，臉部無傷勢，仍可據被告與證人A女之供述，認定被告於房間內毆打告訴人A女。
（三）再查，告訴人A女之母於原審審理時證稱：A女於97年3月3日下午4時46分打電話給伊，伊覺得聲音不像A女，於是伊回撥，A女詢問父親是否會去接她，伊反問父親是否與她約時間，A女回稱沒有，於是伊叫A女直接回來，因為她父親沒有帶手機，當時A女聲音怪怪的，講話很小聲，當日晚間7時多，A女自己回家，沒有吃飯，匆匆忙忙出去，伊看見A女的國中同學簡靖芳在門口接她，翌日上午4、5時左右，警察打電話來，通知A女在警察局，叫伊與A女之父過去，A女作完筆錄後就不說話，就哭，回家後很傷心，不講話，躲在房間裡，情緒不太好等語（原審卷第66頁、第67頁、第70頁、第72頁、第73頁）；核與告訴人A女之父於原審審理時所稱：3月3日上午9點多，A女就請伊載她去學校，送她到校後，伊問A女下午要不要接她回家，A女說再看看，會再跟家裡聯絡，當天伊沒有帶手機，由A女之母帶，伊在晚間7、8時許返家時，看見A女已在家裡，A女回來後，比較安靜，沒有講話，當晚睡覺時，A女之母接到警察打來的電話，叫伊等去警察局，在警察作完筆錄後，A女很傷心等語（原審卷第62頁至第65頁）相合；堪認告訴人A女於97年3月3日晚間7時許返家後，其父母均查覺告訴人A女情緒低落，待警通知其父母到場，並製作警詢筆錄後，告訴人A女返家後，躲在房內哭泣，不願言語等情明確。再證人A女原審中證述：97年3月3日返家後，只有跟國中同學洪莉淳提過當日發生之事，是由另一位同學簡靖芳帶伊去報警（原審卷第88頁至第89頁）。參諸證人洪莉淳於本院審理時到庭證稱：伊與A女是國中同學，某日晚間7時左右在花蓮上課時，接到A女簡訊問伊怎麼辦、沒有路可走等，於是伊打電話給A女，電話一接通，A女一直哭，說她遭被告性侵，因為伊雖是學校諮商中心的志工，但沒有處理過這種事，心理也很害怕，伊先問A女有無洗澡，A女說沒有，於是伊要A女不要動，伊到諮商中心找到一位實習諮商心理師，請A女與該實習諮商心理師談，心理師並請A女找個信任的人陪同去亞東醫院驗傷，只要去醫院說被性侵，醫院人員就會幫忙處理，當時伊有問A女是否告訴父母，但A女一直哭，說她不敢說等語（本院100年3月8日審判程序筆錄第9頁、第10頁、第12頁）；證人簡靖芳亦稱：伊是A女的國中同學，大約在97年3月初某日晚間8時左右，A女哭著打電話說她遇到一些麻煩，要伊陪同去醫院，在A女住處騎樓說她被性侵，伊就陪同去亞東醫院，表明被性侵欲驗傷，但醫院人員要伊等先去警察局報案，於是伊與A女去醫院附近的派出所，再由警察陪同去醫院驗傷（本院100年3月8日審判程序筆錄第3頁），是由證人洪莉淳及簡靖芳所述告訴人A女遭被告性侵害後，先哭著與證人洪莉淳電話聯絡，經由證人洪莉淳引薦實習諮商師與告訴人A女電話中商談後，建議告訴人A女找人陪同去亞東醫院驗傷，再報警處理等過程，倘被告與告訴人A女於97年3月3日下午3時許為性行為時，未違反告訴人A女之意願，告訴人A女豈會於同日晚間7時許返家後，即電找證人洪莉淳哭訴不知如何處理，進而至亞東紀念醫院驗傷、報警究辦？故被告所辯：當日是在你情我願之情形下，未違反告訴人A女意願而對之性交云云，顯係卸責之詞，不足採信。至證人洪莉淳、簡靖芳所為有關告訴人A女轉述遭被告強制性交之過程，本未親自見聞，俱係聽聞告訴人A女轉述而來，且證人洪莉淳、簡靖芳復無精神、心理諮商等專業知識，是其2人聽聞告訴人A女所轉之強制性交過程等情，本未據為不利於被告之認定，縱或就細節部分，彼此供證、或與告訴人A女指訴不符，亦對本件犯罪事實之認定不生影響。
（四）雖被告及其辯護人辯稱：告訴人A女於97年3月3日未於電話中告知父母遭受強制性交或趁機要求父親前來接送，反而與被告前往桃園大溪，顯非受害後之正常行徑云云。然查，告訴人A女於97年3月3日遭被告強制性交返家後，亦未立刻告知父母，即電話通知證人洪莉淳，再轉由證人簡靖芳陪同驗傷、報警，迄警方通知告訴人A女之父母後，其父母始得悉上情，業經告訴人A女於原審審理時證述在卷，核與證人告訴人A女之父、母、證人洪莉淳、簡靖芳證述情節一致（原審卷第61頁至第68頁、本院100年3月8日審判程序筆錄第3頁、第9頁、第10頁）；證人洪莉淳、簡靖芳尚稱：A女說不敢跟父母說等語（本院100年3月8日審判程序筆錄第7頁、第12頁），且告訴人A女之父、母即至警察電話通知到警察局後，才確知告訴人A女遭被告強制性交一事，已如前述，堪認告訴人A女深恐雙親知悉遭被告強制性交，而不向雙親求助，試圖自己尋求友人處理至明。況且，證人A女於原審審理時亦稱：從汽車旅館離開後，伊因情緒不穩在車上哭，被告擔心其父親會來接，而察覺出異狀，伊告訴被告已與母親通過電話，確定父親不會來接，於是被告說要帶伊回家，但因伊情緒不穩，沒有注意被告開車路線，被告問伊要不回大溪，伊沒有回應，在大溪橋走了半個小時後，被告就載伊返家等語（原審卷第99頁），核與被告所陳：A女說她母親打電話告知其父親無法來接她，伊就開車載A女返家，車子開上高速公路，到大溪，因為伊不知慈湖所在地，天色有點黑，故伊與A女在大溪橋走一走，停留半個小時左右，約於晚間7時載A女返抵住處等語（原審卷第98頁）相合。綜觀被告駕車搭載告訴人A女於97年3月3日上午10時左右進入汽車旅館，同日下午3時23分許離開，僅被告與告訴人A女共處一室或車內，同日下午4時46分許，告訴人A女與其母親通話後，得知父親無法接回告訴人A女；且被告及告訴人A女均陳明：在97年3月3日在汽車旅館房間內，被告曾對告訴人
A女拍攝裸照及性行為照片（偵查卷第12頁、第62頁、原審卷第86頁），是依告訴人A女已認知遭被告強制性交之事實已生，且在被告之相機記憶卡中，仍存有2人性交、裸照之內容；其於猝遭強制性交之際，身心承受莫名恐懼、創痛極深，又畏懼父母知悉前揭性侵受辱羞愧情事，復得悉父親無法前來接回，及身處被告駕駛車內，而暫與被告共處至返家為止，乃自由意識壓抑之結果，顯非2人相偕快樂出遊可與之比擬。況且，告訴人A女返家後即與證人洪莉淳通話，哭訴遭被告強制性交，嗣由證人簡靖芳陪同驗傷、報警，益見被告及辯護人徒以告訴人A女與被告事後同至大溪一事，認告訴人A女無受害後之情狀，推認未違反告訴人A女意願性交云云，未可採信。
（五）另就告訴人A女所指與被告相約於97年3月3日外出之原因，係因被告告知先前與之為性行為，並有拍攝其不雅照片，或告訴人A女當時是否與被告交往中，並因被告另交女友而爭吵云云，且扣案之數位相機內記憶卡內之照片，已經被告刪除，此據被告供述明確（原審卷第115頁）。縱告訴人A女前開所述，與被告所辯不符，惟此俱屬被告對告訴人A女強制性交前之事，無論何人所述為真，對於前開認定被告對告訴人A女為強制性交犯行，均不生影響，併此敘明。
（六）綜上所述，被告否認以強暴方式對告訴人A女強制性交犯行，不足採信。事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及上訴駁回之理由：
（一）核被告楊昆翰所為，係犯刑法第221條第1項之對女子以強暴行為為性交罪。又被告楊昆翰曾因傷害案件，經臺灣臺北地方法院於94年6月23日以94年度少連簡字第12號刑事判決判處有期徒刑3月確定，於94年9月13日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）原審就被告所為上開強制性交犯行，適用刑法第221條第1項、第47條第1項之規定，並審酌被告有前科之素行，有本院被告前案紀錄表可查、其犯罪之動機、目的無非為逞一己之私慾，竟罔顧與告訴人A女之同學情誼，不顧告訴人A女年紀尚輕，竟以強暴方式為強制性交行為，對告訴人A女身、心造成傷害，及被告犯罪後，一再飾詞狡辯，否認犯行，但已與告訴人A女達成民事上和解，且已給付和解金，有和解書及支票影本可憑，其犯後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑3年6月，復敘明：檢察官於原法院審理時雖具體求刑應執行有期徒刑7年，原法院審酌被告事後已得告訴人A女之諒解，且具體賠償告訴人A女，仍認以前揭量刑為適當。其認定事實、適用法律及量處刑其均無不當。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，且與告訴人A女達成和解，應從輕量刑云云，俱無理由，應予駁回。
參、被訴加重強制猥褻部分（無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告楊昆翰猶不知悔改，於96年9月間自國立臺灣大學轉學至景文科技大學，而與告訴人A女相識，因對告訴人A女心生好感。詎竟基於強制猥褻之犯意，於97年2月27日打電話佯稱自己患病，翌日要至國泰醫院接受心臟放射線治療云云，邀約告訴人A女陪同前往。迨至翌（28）日上午8時許，被告楊昆翰即駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載告訴人A女，佯裝前往國泰醫院。途中，被告楊昆翰誑稱：因陪同做放射線治療會有嘔吐等副作用，有藥丸可服用，可為鎮靜及幫助睡眠，其已先行服用等為由，取出預先向某年籍不詳之成年人購買之2顆半白色長型不明藥丸，要求告訴人A女服用；告訴人A女遭誘騙服下後，即感覺頭暈、神智不清、精神恍惚；被告楊昆翰見狀，萌生色心，駕車將告訴人A女載到臺北市○○區○○街2段11號5樓之4租屋處，趁告訴人A女意識不清、不知反抗之際，撫摸告訴人A女胸部而猥褻行為得逞，因認被告所為，係犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號分別著有判例。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院61年臺上字第3099號判例足資參照；再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年臺上字第128號判例意旨足參。
三、被告楊昆翰雖坦承其與告訴人A女為同學，其曾於97年2月28日上午8時許，佯以罹病為由，請求告訴人A女陪同前往醫院治療，途中，對告訴人A女謊稱：陪同作放射線治療會有副作用，而將不詳藥物交告訴人A女服用，及載告訴人A女至伊位於臺北市○○區○○街2段11號5樓之4租處，撫摸告訴人A女胸部，及以性器官，隔著告訴人A女褲子，磨擦告訴人A女下體等情（偵查卷第11頁、第44頁至第45頁、第61頁、第104頁至第105頁、原審卷第11頁、第96頁、本院100年3月8日準備程序筆錄第2頁）；惟堅詞否認有何以藥劑而對告訴人A女為強制猥褻之犯行，辯稱：97年2月28日上午8時許在車上給A女所服用之藥物，只是類似維他命的藥丸，可以提神、穩定情緒，當時在伊租處對告訴人A女撫摸胸部、磨擦下體時，A女之精神狀態正常，且未違反A女之意願等語。
四、經查，證人即告訴人A女於原審審理時指證：97年2月28日上午8時許與被告見面後，約在上午8時30分左右，被告拿出藥丸給伊服用，吃完藥後，有去土地公廟拜拜等語（原審卷第76頁），核與被告上開自白內容相符。堪認被告於97年2以28日上午8時30分左右，曾以誘使告訴人A女服用不明藥丸。
五、又查，證人A女雖於原審指訴：97年2月28日上午8時30分左右吃完被告給的藥後，去土地公廟拜拜，剩下的事就不記得了，被告說在28日對伊拍攝一些不雅照片，但伊沒看過照片，對2月28日被告是否摸伊胸部，完全沒有印象（原審卷第76頁、第77頁、第94頁）。惟查，在告訴人A女服用前開藥丸後，曾於97年2月28日上午9時57分40秒至58分59秒、下午2時3分20秒至4分2秒與他人通話、同日下午3時18分46秒發送簡訊，此有告訴人A女持用行動電話通聯紀錄在卷可稽（附於卷外證物袋內）；而被告於同日中午駕駛車號0000-00，進入停車場，經本院前審勘驗停車場錄影光碟後認：㈠光碟檔案：59.124.12.00-0000000000000000.d01為「2008年2月28日12：01：44，攝影機編號第3臺，車號0000-00之銀色自用小客車駛入停車場入口處，準備進入停車場。」、「2008年2月28日12：01：44，攝影機編號第4臺，銀色自用小客車駛入停車場入口處，準備進入停車場。」、「2008年2月28日12：01：48，攝影機編號第3臺，駕駛於停車場入口處，伸出左手取出停車票卡。」、「2008年2月28日12：01：48，攝影機編號第4臺，銀色自用小客車停於停車場入口處。
」、「2008年2月28日12：01：54，攝影機編號第1臺，銀色自用小客車駛入停車場內找尋車位，該車的右側窗戶均完全關上，目視無法窺知車內情形。」、「2008年2月28日12：
01：54，攝影機編號第2臺，銀色自用小客車駛入停車場找尋車位，該車駕駛座的窗戶完全打開，目視無法窺知車內情形。」、「2008年2月28日12：02：06，攝影機編號第1臺，銀色自用小客車尋妥車位後，倒車停入停車格中。」、「2008年2月28日12：02：06，攝影機編號第2臺，銀色自用小客車尋妥車位後，倒車停入停車格中，駕駛座的窗戶完全打開。」、「2008年2月28日12：02：16，攝影機編號第1臺，銀色自用小客車倒車完全停入停車格中。」、「2008年2月28日12：02：16，攝影機編號第2臺，銀色自用小客車倒車完全停入停車格中。」、「2008年2月28日12：02：20，攝影機編號第1臺，銀色自用小客車停入停車格後，駕駛將駕駛座上的窗戶完全關上。」、「2008年2月28日12：02：20，攝影機編號第2臺，銀色自用小客車停入停車格後，駕駛將駕駛座上的窗戶完全關上。」、「2008年2月28日12：02：
27，攝影機編號第1臺，駕駛座邊的車門開啟。」、「2008年2月28日12：02：27，攝影機編號第2臺，駕駛座邊的車門開啟。」、「2008年2月28日12：02：29，攝影機編號第1臺，男子至後座處，開啟左後座車門取物。」、「2008年2月28日12：02：36，攝影機編號第1臺，男子走向車子左前方；副駕駛座乘客自行開啟車門下車。」、「2008年2月28日12：02：36，攝影機編號第2臺，男子走向車子左前方。」、「2008年2月28日12：02：43，攝影機編號第1臺，男子走至副駕駛座門旁；副駕駛座乘客走至車子右後門處。」、「2008年2月28日12：02：51，攝影機編號第1臺，男子右手搭在女子肩上準備離開停車處。」、「2008年2月28日12：02：51，攝影機編號第2臺，男子右手搭在女子肩上準備離開停車處。」、「2008年2月28日12：02：56，攝影機編號第1臺，男子右手搭在女子肩上準備離開停車處。」、「2008年2月28日12：02：56，攝影機編號第2臺，男子右手搭在女子肩上準備離開停車處。」、「2008年2月28日12：03：00，攝影機編號第1臺，男子與女子並肩同行。」、「2008年2月28日
12：03：00，攝影機編號第2臺，男子與女子並肩同行。」、「2008年2月28日12：03：14，攝影機編號第2臺，男子交談中。」、「2008年2月28日12：03：14，攝影機編號第4臺，男子手搭在女子肩上，與該女子交談，準備步出停車場。
」；㈡光碟檔案：59.124.12.00-0000000000000000.d01為「2008年2月28日15：01：30，攝影機編號第2臺，男子手搭在女子肩上，準備步入停車場。」、「2008年2月28日15：0
1：30，攝影機編號第4臺，男子手搭在女子肩上，準備步入停車場。」、「2008年2月28日15：01：32，攝影機編號第2臺，男子手搭在女子肩上，準備步入停車場。男子與該女子交談中。」、「2008年2月28日15：01：41，攝影機編號第1臺，男子手搭在女子肩上，兩人一起走向停車處。」、「2008年2月28日15：01：41，攝影機編號第2臺，男子手搭在女子肩上，兩人一起走向停車處。」、「2008年2月28日15：0
1：45，攝影機編號第1臺，兩人走至車前處後，各自分別走向駕駛座及副駕駛座。」、「2008年2月28日15：01：45，攝影機編號第2臺，兩人走至車前處後，各自分別走向駕駛座及副駕駛座。」、「2008年2月28日15：01：49，攝影機編號第1臺，兩人各自開啟車門。」、「2008年2月28日15：
01：51，攝影機編號第1臺，男子先進入車內並將門關上；女子尚未進入車內。」、「2008年2月28日15：02：00，攝影機編號第1臺，女子進入車內後並將門關上。」、「2008年2月28日15：02：33，攝影機編號第1臺，車子始駛離停車格。」、「2008年2月28日15：02：33，攝影機編號第2臺車子始駛離停車格。」、「2008年2月28日15：02：45，攝影機編號第2臺，車子駛至出場處。」、「2008年2月28日15：
02：45，攝影機編號第4臺，管理員前往確認。」、「2008年2月28日15：02：51，攝影機編號第4臺，管理員前往確認後放行。」、「2008年2月28日15：02：51，攝影機編號第4臺，車子駛離停車場。」，此有本院前審勘驗筆錄及照片在卷可稽（本院前審上訴卷第94頁至第101頁、第104頁至105頁），而上開勘驗筆錄所示之男子，即為被告，而女子即為告訴人A女，足見被告與告訴人A女於97年2月28日中午12時許，駕駛汽車進入停車場停妥車輛後，告訴人A女自行走至車輛右後門處，被告雖曾於同日中午12時2分51秒至56秒及3分14秒，將手搭在告訴人A女肩上，惟告訴人A女於同日中午12時2分43秒可自行走至車輛右後門處，復於同日中午12時3分與被告併肩同行，同日12時3分14秒與被告交談；而同日下午3時01分30秒，被告與告訴人A女再度出現於停車場，同日下午3時1分32秒，告訴人A女與被告交談，同日下午3時1分44秒、45秒，告訴人A女自行走向副駕駛座，同日下午3時1分49秒，告訴人A女開啟車門，同日下午3時2分，告訴人A女進入車內並關閉車門；且告訴人A女之母於原審審理時亦證稱：97年2月28日約上午10時左右，伊撥打電話與A女通話，詢問A女有沒有出去，當時A女說要陪同學去看病等語（原審卷第66頁），而告訴人A女復於同日下午2時3分20秒至4分02秒撥打電話回家，均有告訴人A女使用之通聯紀錄在卷足考（附於證物袋）。堪認告訴人A女於97年2月28日上午約10時與母親對談通話、中午12時許在停車場獨立行走或與被告交談、下午2時許與家人通話及下午3時許在停車場與被告交談或自行行走、進入車內及開閉車門，並無因服用藥物而頭暈、行進不穩需人攙扶、意識不清無法與人對話之現象。因此，告訴人A女於原審審理時指證：約在97年2月28日上午8時30分服用被告交付之藥丸後，記得去土地公廟拜拜，剩下就不記得，也不記得上午約10時曾與母親通話，下午2時伊亦沒有打電話回家云云（原審卷第76頁、第77頁），顯與上開事證不合，足認告訴人A女指訴遭被告利用藥物而神智、記憶不清云云，有重大瑕疵而無可採信。
六、雖經本院就告訴人A女所描述藥丸外型為長型白色小藥丸及告訴人A女所陳服用藥物後之反應，詢問行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院，該院認若就服用長方形白色小粒藥丸2顆半，經過約3.5小時，導致暫時性意識改變的前提成立下，考量個案在服用長方形白色藥丸後發生暫時性意識狀態改變（包括沈睡）及失憶的症狀，比較有可能是鎮靜安眠藥所導致。依據衛生署藥物資訊網及「藥物實體外觀辨識手冊」所載，近似長方形且白色的鎮靜安眠藥有史蒂諾斯（學名Zolpidem）及宜眠安（學名Zolpiclone）兩種，史蒂諾斯及宜眠安屬於非苯二氮平類鎮靜安眠藥，臨床上主要用來治療失眠症。成人口服史帝諾斯劑量為10毫克（1顆），宜眠安劑量為7.5毫克（1顆），睡前使用。兩藥物服用後約0.5至1小時發揮作用，並可持續約6至8小時，所以按照常理，個案服用藥物後應逐漸產生嗜睡的作用，至於在此期間能否「與母親以行動電話對話，中午12時左右能自行由小客車副駕駛座下車，至後座拿取皮包，並能獨立行走」與藥物劑量及個人對藥物的感受性有關。但以2顆半劑量的史帝諾斯或宜眠安，應該不至於造成「昏迷不醒人事」，但有可能產生沈睡以及清醒後無法回憶睡眠期間發生何事。而服用藥物過量病患之鎮靜、睡眠或昏迷持續時間之長短，與藥物劑量及個人感受性有關。但如前開所述，此類藥物作用一般來說相當迅速（服用後約0.5至1時發揮作用，並可持續約6至8小時），個案服用藥物後3.5小時內無明顯藥物作用，而在後來發生「昏迷不醒不事」之臨床症狀並不常見等情，亦有行政院戰軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院100年3月
24日北總內字第1000006011號函附卷可憑（附於本院卷內）。是以該院就告訴人A女在97年2月28日約上午8時30分服用被告提供藥丸2顆半，同日中午12時許至下午3時許停留在被告住處期間，出現意識不清，不知有無遭被告猥褻一詞，顯不常見於可能之安眠藥物史帝諾斯、宜眠安所出現之臨床症狀。故亦無從執此意見逕認告訴人A女所指上情可採。
七、又告訴人A女疑在97年2月28日在被告住處與被告發生性行為，始於同年2月29日相約在3月3日見面，被告並於97年3月3日在欣園汽車旅館606號房間內，提供事後避孕丸給告訴人A女服用等情，分據被告及告訴人A女供證明確（原審卷第97頁），雖告訴人A女與被告就2人於97年2月28日在被告住處為猥褻行為時，告訴人A女同意與否或意識不清，所言不一。然參諸告訴人A女輕信被告謊稱：陪同作放射線治療會有副作用云云，即服用來不路明藥物，堪認告訴人A女年輕識淺，易輕信他人所言。雖告訴人A女否認知悉被告於97年2月28日在住處對之為猥褻行為，惟告訴人A女所指遭被告以藥劑迷昏而強制猥褻等情，既因有前開重大瑕疵而無可採信。
則其縱有誤認性器磨擦猥褻可致懷孕，亦未可執為不利於被告之認定。再以告訴人A女雖指被告於97年2月28日對之拍攝不雅照片云云（原審卷第77頁），惟此據被告否認在卷（偵查卷第11頁、原審卷第96頁），且被告亦稱相機之記憶卡內存之照片已刪除（偵查卷第12頁），亦無證據足認被告於97年2月28日確有對告訴人A女拍攝不雅照片，而認被告以藥劑使告訴人A女陷於意識不清而對之強制猥褻。
八、綜上所述，被告所為上開以藥劑犯強制猥褻罪行部分，尚無證據足認被告犯罪。辯護人聲請將上開97年2月28日中午12時許及下午3時許之停車場拍攝光碟送請臺灣大學或三軍總醫院鑑定告訴人A女意識是否不清云云，惟告訴人A女於當時之行止、言談業據本院前審勘驗明確，別無再行鑑定調查之必要。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上述加重強制猥褻犯行，自應就此部分為被告無罪之諭知。
九、原審不察，遽就前開加重強制猥褻部分，為被告有罪之判決，尚有未洽，被告上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決關於加重強制猥褻罪刑暨應執行刑部分均撤銷，另為被告加重強制猥褻部分無罪之判決，以期翔適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國100年5月3日
刑事第十庭審判長法官宋祺
法官林孟宜法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國100年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。