裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1674號刑事判決
裁判日期：民國102年03月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1674號上訴人即被告 謝文通 選任辯護人 李秋銘 律師
黃金亮 律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度易字第100號，中華民國101年5月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第1994號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝文通竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、謝文通於民國（以下同）98年9月8日與地主 游清良 就游清良所有之座落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號農地（以下簡稱系爭農地）簽訂農地整地契約書，約定「農地整後，須填沃土厚度至入水口溝底基座上緣；整地悉依宜蘭縣政府所規定標準辦理；乙方（即謝文通）依宜蘭縣政府所定標準辦理土石採取，所採土石全由乙方處理」，並由謝文通代游清良向宜蘭縣政府以「耕地高於農水路系統不利農作」為由，申請「回填土方及餘土棄運」之耕地整理，宜蘭縣政府於98年9月14日會勘後核准辦理耕地整理申請，並以「耕地整理深度不得低於渠底以下約40公分」為撤銷原耕地整理申請之條件。
謝文通遂進行耕地整理，於耕地整理完畢後申請載運土石會勘，宜蘭縣政府於98年11月6日辦理載運土石會勘，同意於98年11月18日至同年月23日載運出土石方，98年11月24日至98年11月25日回填土石方，同時另以「嚴禁超挖至毗鄰溝渠底下約40公分」字句紀錄於會勘紀錄上，謝文通明知依其與游清良之農地整地契約書，其須依宜蘭縣政府所定標準辦理土石採取，不得違反「耕地整理深度不得低於渠底以下約40公分」之條件，詎其竟基於意圖為自己不法所有竊盜之接續犯意，自98年11月6日宜蘭縣政府辦理載運土石會勘後至同年月23日之整地期間內，超挖至溝渠底下40公分以下，接續竊取該地溝渠底下40公分以下處之砂石共約4098立方公尺砂石。嗣經游清良發覺有異，要求謝文通依約回填，因謝文通未予處理，始循線查悉上情。
二、案經游清良告訴暨宜蘭縣政府警察局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：本件認定事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第32頁、第69頁反面至74頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告謝文通固坦承其有於98年9月8日與告訴人游清良就告訴人所有座落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號農地簽訂農地整地契約書，約定「農地整後，須填沃土厚度至入水口溝底基座上緣；整地悉依宜蘭縣政府所規定標準辦理；乙方（即被告）依宜蘭縣政府所定標準辦理土石採取，所採土石全由乙方處理」，並由被告代告訴人向宜蘭縣政府以「耕地高於農水路系統不利農作」為由，申請「回填土方及餘土棄運」之耕地整理，宜蘭縣政府於98年9月14日會勘後即核准辦理耕地整理申請，且以「耕地整理深度不得低於渠底以下約40公分」為撤銷原耕地整理申請之條件，被告遂進行耕地整理，於耕地整理完畢後申請載運土石會勘，由宜蘭縣政府於98年11月6日辦理載運土石會勘，同意於98年11月18日至同年月23日載運出土石方，98年11月24日至98年11月25日回填土石方，同時另以「嚴禁超挖至毗鄰溝渠底下約40公分」字句紀錄於會勘紀錄上等情，惟矢口否認有何竊盜罪犯行，辯稱：其並未超挖，98年11月18、23日出土時，縣政府均有人在現場巡視，至99年7月1日其報告縣政府來勘查，依規定入土，該期間土均放在田邊，出土、入土過程僅係做的不好，並非不對，其有誠意與告訴人和解，但告訴人不願意云云。
二、被告之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：㈠告訴人一再指稱98年11月20日看到挖到和他一樣高160公分超挖，然告訴人於99年11月11日對被告提偽造文書、詐欺等告訴，從無提及被告有超挖之事實。再依告訴人所稱之超挖高度，加強稽核期間縣政府的人亦未曾見此情形，僅有告訴人一人陳述該情形，告訴人所述與事實不符，並非可採。㈡本案現場土石進出受到嚴格管制有檢查站及出入路線，被告均無遭查獲超挖或違法情形，㈢證人 陳麒翔 於偵訊時證述被告有向其購買土方，證人 林萬居 於原審時亦證稱當時有賣將近700到1000立方公尺的土給被告作為回填，可證被告入土、出土均有正當來源去處。㈣原審量處徒刑七月量刑顯然過重等語。
三、本院查：
㈠、被告謝文通於98年9月8日就告訴人游清良所有座落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號農地與告訴人簽訂農地整地契約書，約定「農地整後，須填沃土厚度至入水口溝底基座上緣；整地悉依宜蘭縣政府所規定標準辦理；乙方（即被告）依宜蘭縣政府所定標準辦理土石採取，所採土石全由乙方處理」，並由被告代告訴人向宜蘭縣政府以「耕地高於農水路系統不利農作」為由，申請「回填土方及餘土棄運」之耕地整理，宜蘭縣政府於98年9月14日會勘後即核准辦理耕地整理申請，並以「耕地整理深度不得低於渠底以下約40公分」為撤銷原耕地整理申請之條件，被告遂進行耕地整理，於耕地整理完畢後申請載運土石會勘，宜蘭縣政府於98年11月6日辦理載運土石會勘，同意於98年11月18日至同年月23日載運出土石方，98年11月24日至98年11月25日回填土石方，同時另以「嚴禁超挖至毗鄰溝渠底下約40公分」字句紀錄於會勘紀錄上等情，業經被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見99年度他字第1019號偵查卷（下稱他卷）第34頁至36頁、第45頁至46頁、第134頁至136頁、100年度偵字第1994號偵查卷（下稱偵查卷）第17頁、原審卷第14頁至21頁、第35頁至37頁、第80頁至95頁、本院卷第31頁至32頁、第41頁至42頁、第52頁至55頁、第76頁）；並經證人即告訴人游清良於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見他卷第47頁至50頁、第100頁至101頁、偵查卷第9頁至10頁、第15頁、原審卷第48至54頁）；此外，復有農地整地契約書、宜蘭縣三星鄉雙和農地重劃區內耕地整理申請書、98年9月14日申請耕地整理會勘紀錄、98年11月6日三星鄉○○○○○○區○○○段○○○○號土地申請載運土石紀錄可佐（見他卷第3頁至7頁），是前揭事實堪以認定。
㈡、依證人吳 炯毅 （即當時擔任宜蘭縣政府地政處科員）於偵查中證稱：其在宜蘭縣政府期間有負責處理本件宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號系爭農地耕地整理案；系爭農地及附近的土地以前是河川氾濫地，附近的底下是砂石（見偵查卷第16頁）。復於原審審理時證稱：本件宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號系爭農地耕地整理，我下面有四個承辦人，我是主辦人；知道系爭農地Ａ處到Ｉ處有超挖的情形是因為宜蘭縣政府有個土石查緝小組，當時在現場，查緝小組他們認為系爭農地這部分有分很多土層，原本在整地前的第一層是土壤，第二層是土壤含砂石，第三層應該都是砂石層，當時認為開挖之後如果挖到砂石層我們就會停止開挖，因為到達砂石層表示是原來的土層；以本件案發系爭農地，溝渠底下40公分往下的土質應該含有土壤及砂石層；關於整地的流程，我們先去會勘原本系爭農地土地的高度是否有高於灌溉給水孔，如果高於的話我們就會同意整地，整地期間我們以給水溝以下40公分為一個平面，假如有高低落差太大，我們也會希望能夠整地40公分以下全是砂石層，原有的土層部分要先括除起來，放置在一旁，到40公分時即使還是土壤，就不能繼續再向下開挖，而是必須舖上一層砂石上去，因為是用怪手進行開挖，所以有時會有5公分或10公分的差距，我們認為這是誤差不會去計較，但是接下來，如果他們要地鋪平的話，是整塊混合砂石、土壤整平；關於系爭農地開挖之Ａ處，我們在現場時會從渠底架設一個水準尺，讀出來數據是1.98公尺，渠底就是0，以渠底往下40公分以內就是可以挖的，我們認為超挖的部分是1.54公尺，我們當場認定是渠底往下40公分處應該是砂石層或是砂石含土壤層，但是開挖後一直到渠底往下1.94公尺處都還是土壤不是砂石層，我們認為應該是有被挖掘後又回填的土壤，因為40公分以下應該是會遇到砂石或是砂石含土壤的土層等語明確（見原審卷第38頁至40頁）。而證人 吳炯毅 與被告、告訴人間並無不相識，亦無恩怨利益，證人更於偵查及原審審理時均依法具結，顯無故意誣陷被告或迴護告訴人，而甘冒偽證罪處罰之可能，是證人吳炯毅上開證述應可採信。是由證人吳炯毅上開證述可知，溝渠底下40公分往下之土質應係砂石層，如達到40公分時仍係土壤，即不能繼續再向下開挖，而須舖上一層砂石上去，足見如無超挖之情形，自渠底以下約40公分附近，應係砂石層，然依證人吳炯毅之證述，系爭農地A處開挖後一直到渠底往下1.94公尺處都還是土壤，並不是砂石層等情，故可認定被告確有超挖之情形至明。
㈢、依告訴人於警詢證稱：被告挖了之後我有到現場去，並親自下到農田灌溉溝渠底下，我身高是160公分，站在溝渠基座底下時，溝渠基座在我眉毛上方，這樣一比就知道開挖土地的深度約150公分等語（見他字卷第49頁）；嗣於偵查中證稱：我當時跟被告說按照縣政府的規定，我也有口頭跟他說只能挖到水溝溝底底下40公分處，如果挖到40公分的地方可以賺錢再作，如果挖到40公分不能賺錢要先講，就不要作，被告說好；被告挖掘之後，我在98年11月20日左右有去看，挖掘的高度已經挖了水溝底下150多公分，因為我人160多公分，我站下去已經到我眉毛高度，所以超挖了110多公分等語（見偵查卷第15頁）；再於原審審理時證稱：被告開挖後有向宜蘭縣政府申請運出土石，外運之後我有去看過，深度約150公分左右，我有下去看，水溝基座下緣大概到我的眉毛，我身高160公分，我就這樣推算被告挖的深度，被告出完土後有將地打平，雖然有高低但不會差很多，我據此推算他挖的深度等語（見原審卷第48頁）。由上說明，告訴人先後證述關於其系爭農地遭被告超挖等情均相一致，可見告訴人上開證述應堪採信。再佐以證人吳炯毅之前揭證述，由此更足證被告進行宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號系爭農地整地工作時，確有故意超挖之情事甚明。
㈣、被告雖辯稱其在重劃期間，宜蘭縣政府派遣之稽查跟監控人員最少包括約10個單位左右，派遣人數眾多，被告不可能在稽查之狀況下超挖土石並外運云云。然查，依宜蘭縣政府101年3月30日府地劃字第0000000000號函說明：「查旨揭執行單位為本府地政處，配合單位為本縣盜濫採土石聯合查緝取締小組及三星鄉公所，本處動用人員計有吳科長 啟賢 督辦，吳科員炯毅主辦，游測量助理 麒薰 、陳測量助理 明賢 、余約僱人員 福中 及吳僱用人員建成等4員負責現場巡查」等語，此有該函示在卷可稽（見原審卷第31頁）。而證人吳炯毅於原審證稱：實際外運的數量我不知道，我不是現場人員，現場人員應該會知道實際外運的數量，但現場人員並不是24小時在該處一輛一輛的登記，我們是以現場的量去限定外運的時間；依照規定准許外運的時間是上午8點半到下午5點，如果被告在准許外運的時間外進行外運，我們不一定會知道，因為我們只依公告准許外運的時間去做查核；如果有人在核准的時間外載運土石方，我們是隨機去查緝，或是有民眾陳請、通報後再查緝，晚上目前沒有規定那些單位去查緝，宜蘭縣政府裡面有一個聯合查緝小組，就是不定期的去查緝；砂石車之數量我們不會刻意去查，我們查緝的重點為是否合法的砂石車，以及現場有無開挖過深等語（見原審卷第41頁、第43頁）。是由證人上開證述可知宜蘭縣政府僅有6人負責本案，而其中4人負責現場巡查，人力有限，又現場巡查人員僅係在准許外運土石之時間進行登記，若有人於准許外運之時間外進行外運土石，現場巡查人員即未必知悉。故被告前開辯稱，其不可能在稽查之狀況下超挖土石並外運云云，尚難採信。
㈤、至證人林萬居（向被告謝文通購買土石方之人）於原審雖證稱：98年時，被告幫別人整地，所出的土有賣給我，大約幾百立方公尺，應該是7、800到1000立方公尺等語。惟亦證稱：被告就宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號農地所出之土石有無賣給別人，我不清楚等語（見原審卷第55頁至56頁），是由證人林萬居之上開證述尚無法證實被告就宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號系爭農地所挖掘後外運之土石即等同被告所販售與證人林萬居之數量。再者，證人林萬居復證稱：每台車我們都會開三聯或是四聯給被告。我們一份、車子一份、被告一份，現在已經淹水淹掉了。忘記跟被告買多少錢，我們向很多家買，都是支付現金等語（見原審卷第55頁至56頁）。
若被告確有將土石方售予證人林萬居等情為真，然被告自始並未提出上開單據以證明該事實，是證人林萬居上開之證述實難採為有利被告之認定。
㈥、又證人 黃明凰 （協助被告謝文通整地之人）雖於原審證稱：被告於98年間在宜蘭縣○○鄉○○○段○○○號系爭農地整地時，有一天有請其本人幫忙，那天是幫忙出土，出土那天，地看起來都平平的，沒有多挖，因為要出土故宜蘭縣政府人員有去看過，都是平的才能出土等語（見原審卷第58頁）。
由上可知，證人黃明凰僅有一天到現場協助被告整地，並非自始均在現場，自無從據為證明被告於請黃明凰幫忙後是否有無超挖之情事，可見證人黃明凰上開證述亦難資為有利被告之認定。
㈦、再查，臺灣宜蘭地方法院檢察署會同告訴人及相關單位於99年12月2日共在宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號系爭農地開挖九處，測得各超挖深度為1.54公尺、1.97公尺、1.11公尺、
0.98公尺、2.54公尺、0.98公尺、0.98公尺、0.98公尺、1.14公尺，平均超挖深度為1.36公尺，而該系爭農地之面積為3013.52平方公尺，此有土地所有權狀、宜蘭縣盜濫採土石聯合查緝紀錄表、宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地涉嫌超挖土石方估算數據、現場開挖照片82張在卷可稽（見他卷第82頁背面、第86頁至94頁）。從而被告以超挖方式所竊取告訴人所有之砂石數量約為4098立方公尺（3013.521.36＝4098，小數點以下四捨五入）。
㈧、被告之辯護人雖聲請傳喚證人 吳建成 、 陳明賢 ，及聲請發函予宜蘭縣政府、宜蘭縣政府警察局三星分局，待證事項：宜蘭縣政府及宜蘭縣政府警察局就該地域之管制情形為何、該處之土壤分佈情形為何、99年11月9日參與會勘之人員是否具備地質或土壤方面之專業、證人吳建成、陳明賢係該地土地整理申請之承辦人員，於整地時土石方外運及回填過程中，證人是否曾到場勘查，地主於勘查時有何表示等情。惟查被告確有本件超挖之竊盜犯行，業如前述，事證已臻明確。因本案事證已明，故被告之辯護人聲請再傳喚證人吳建成、陳明賢，及發函予宜蘭縣政府、宜蘭縣政府警察局三星分局以證明上述事項，核無必要，併予敘明。
㈨、綜上所述，被告否認有竊盜犯行，辯稱其並無超挖系爭農地盜取砂石云云，自非可採。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
四、論罪科刑部分：核被告謝文通所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。查被告自98年11月6日至同年月23日之整地期間內，接續多次以超挖方式竊取告訴人所有系爭農地之砂石，在自然意義上固屬數行為，惟該行為均係於密切接近之時間，在同地點實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故在法律意義上應論以接續犯。
叁、撤銷原判決部分：原審以被告超挖告訴人所有系爭農地砂石
之竊盜犯行，事證明確，對被告予以罪論罪科刑，固非無見。惟查：被告之前並無犯罪前科，且多次欲與告訴人和解，惟因告訴人要求賠償金額過高，致被告無法與告訴人達成和解，可見被告於犯後仍有欲與告訴人和解之誠意，其態度仍堪稱良好，原審科刑時未予斟酌上情，以被告犯後於原審否認之態度作為量刑之基礎，即有未洽。本件被告提起上訴雖否認有前述竊盜犯行而不足採，然原判決既有上開不當之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決，以期妥適。
肆、爰審酌被告於本案行為前，並無前科，素行尚稱良好，有本院被告前科紀錄表在卷可稽（見本院卷第67頁），且被告多次積極欲與告訴人和解，雖因和解金額未達一致而未能與告訴人達成和解，然其態度亦屬良好。被告因一時失慮，利用為告訴人進行農地整地之機會，以超挖之方式竊取告訴人土地之砂石，影響告訴人農地之地質，造成告訴人之損失，其行為仍屬不該；兼衡被告之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所竊之物價值高低等一切情狀，改判處如主文第二項所示之刑為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國102年3月19日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐仁豐中華民國102年3月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。