裁判字號：臺灣高等法院101年家上字第184號民事判決
裁判日期：民國102年03月19日
裁判案由：回復繼承權
臺灣高等法院民事判決101年度家上字第184號上訴人鄭 謝月梅
謝月紅 謝月蘭 上三人共同訴訟代理人 柯劭臻 律師被上訴人 謝學德
謝學道 謝學團 兼上三人共同訴訟代理人 謝學信 上列當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於中華民國101年3月23日臺灣新竹地方法院99年度家訴更字第1號第一審判決提起上訴，本院於民國102年02月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定自明。
本件上訴人就請求金錢給付部分，原起訴聲明為：被上訴人應連帶給付上訴人各新臺幣(下同)42萬3,778元，及自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國(下同)101年4月18日在本院減縮聲明為：被上訴人應連帶給付上訴人各1萬1,278元，及自100年9月22日起至清償日止，按年息5%計算利息(見本院卷第19頁），揆諸上開規定，在程序上應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠兩造父親 謝金來 於民國(下同)95年間已高齡81歲、90年間雙
眼即已失明，且罹有極重度之糖尿病、高血壓，並領有重度殘障手冊，而居於新竹縣竹北市○○街○○巷○號內，臥病在床、無法言語，後於96年3月14日18時過世，而於過世前即95年10月間因腦病變，且於11月間已陷於意識不清，無辨別事理之能力，當時由上訴人謝月紅(下簡稱謝月紅)24小時貼身看護，根本未曾接獲任何戶政機關詢問電話，更遑論兩造父親已無法行動、不能言語，連發出聲音都沒有力氣，豈可能接聽電話或是表明授權意旨，亦不可能授權被上訴人謝學信(下簡稱謝學信)移轉其名下9筆土地。另依證人 謝煙妹 於電話中表明「她的意思是說要賣才有分，沒有賣就沒有分，媽媽去竹北的時候，她是這樣講」等語，足證兩造父親94年至竹北市時已無意思能力，自始至終從未表示要將不動產贈與被上訴人，僅兩造母親表示不動產須變賣才可以分產，沒有變賣不得分產，亦無贈與被上訴人之意。詎被上訴人共同基於偽造文書及意圖為自己不法所有之犯意，未經先父謝金來之同意或授權，推由謝學信於95年11月14日在印鑑證明書委託書、印鑑登記證明書申請書上盜蓋先父謝金來之印鑑而偽造私文書，並持向花蓮縣瑞穗鄉戶政事務所，以先父謝金來名義申請印鑑證明而行使，使不知情之承辦人員將此不實之事項登載於職務上所掌管之相關公文書上，並據以核發印鑑證明書，復持該印鑑章擅自蓋用於95年11月15日土地及建築改良物所有權贈與移轉契約書，及97年11月21申請完稅證明文件、95年11月23日土地登記申請書等資料，向花蓮縣玉里地政事務所申請將先父謝金來所有坐落花蓮縣○○鄉○○段如附表所示之9筆土地(下簡稱系爭土地)，以贈與為原因移轉登記與被上訴人，使承辦之公務員陷於錯誤，誤以為謝金來有贈與該土地並委託謝學信辦理移轉登記之真意，而於同年月23日將該土地之所有權登記與被上訴人共有，並將此不實之事項登載於職務上所掌管之相關公文書上，足生損害於本人（被繼承人謝金來），上訴人基於繼承人之地位，請求被上訴人回復所有權，並以公同共有之繼承關係，請求辦理繼承登記。
㈡兩造父親謝金來尚有花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○號之未
經保存登記之建物(下簡稱系爭建物)，亦遭被上訴人於95年11月24日以謝金來贈與名義移轉稅籍予被上訴人；另兩造母親 林秋雪 於99年2月6日死亡時存款餘額為9萬0,230元，亦遭被上訴人先後於99年2月9日、99年3月15日、99年12月27日盜領存款共9萬0,225元，上訴人自得基於繼承公同共有人之地位，請求被上訴人回復共有物，並請求連帶賠償上訴人因此所受相當於應繼分之損害3萬3,834元(90,225x3/8=33,834)。
㈢起訴聲明：⒈被上訴人應將共有之系爭土地，於花蓮縣玉里
地政事務所登記日期95年11月23日以贈與為原因，所為之所有權移轉登記，均予塗銷，並辦理由兩造公同共有之繼承登記。⒉確認系爭未經保存登記之農舍建物，為兩造父親謝金來之遺產。⒊被上訴人應連帶給付上訴人各42萬3,778元，及自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒋願供擔保請准為假執行之宣告。嗣原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：
⒈原判決關於駁回後開第二、三、四項部分廢棄。⒉被上訴人應將共有之系爭土地，於花蓮縣玉里地政事務所登記日期為95年11月23日以贈與為原因，所為之所有權移轉登記，均予塗銷，並辦理由兩造公同共有之繼承登記。⒊確認系爭未經保存登記之農舍建物，為兩造父親謝金來之遺產。⒋減縮請求被上訴人應連帶給付上訴人各1萬1,278元，及自100年9月22日起至清償日止，按年息5%計算利息。⒌上開第4項部分，願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：㈠兩造父親生前確有贈與系爭土地及系爭建物予被上訴人之意
思，並「授權」謝學信辦理，兩造之姊姊謝煙妹均稱當時父親意識清楚，在母親及姊姊謝煙妹及四兄弟在場見證時，母親親手將父親之身分證、印鑑、土地所有權狀交與謝學信辦理贈與移轉登記。且系爭建物非農舍，為日據時代遺留菸樓延伸不可分離之住宅，故無房屋所有權狀或農舍證明。
㈡兩造之母親生前留下於花蓮縣瑞穗鄉農會之存款，其已於生
前交代該筆金額用於辦理後事之用，且已用於母親死後香火、骨灰送回花蓮後之開支。又被上訴人曾集資40萬元，給付姊姊謝煙妹及上訴人每人10萬元，由彼等立下切結書同意無條件放棄父親謝金來名下之所有土地及房屋之移轉權及母親遺留之現金分配權，並同意爾後不得提出告訴及追訴權。
㈢答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造之父母謝金來、林秋雪於94年5月間，由花蓮縣搬至新
竹縣竹北市○○街○○巷○號被上訴人謝學德及謝學道戶內，由謝月紅照護，迄謝金來於96年3月14日死亡。又林秋雪原亦由謝月紅負責照護，嗣於98年7月18日入住新竹市怡仁護理之家，迄99年2月4日因病情惡化，轉診至新竹國泰醫院就醫，並於99年2月6日死亡。
㈡兩造之父謝金來於96年3月14日死亡，其繼承人為配偶林秋
雪、上訴人謝月梅、謝月紅、謝月蘭、被上訴人謝學德、謝學道、謝學信、謝學團及訴外人謝煙妹。兩造之母林秋雪於99年2月6日死亡，其繼承人為上訴人謝月梅、謝月紅、謝月蘭、被上訴人謝學德、謝學道、謝學信、謝學團及訴外人謝煙妹。
㈢被繼承人謝金來所有如附表所示之9筆土地於95年11月23日
以95年11月15日贈與為原因移轉登記為被上訴人所有。㈣被繼承人謝金來所有系爭之未經保存登記建物，於95年12月
1日以95年11月24日贈與為原因，完成變更房屋稅納稅義務人為被上訴人。
㈤被繼承人林秋雪之渣打國際商業銀行新竹分行000000000000
00號帳戶，於97年12月15日轉帳匯出285萬元至被上訴人謝學道及被上訴人謝學德之配偶 劉秀菊 在同一銀行之00000000000000號聯名帳戶。
㈥被上訴人於99年2月9日自被繼承人林秋雪於渣打國際商業銀
行新竹分行帳戶提領5,780元，另分別於99年3月15日、99年12月27日自被繼承人林秋雪於花蓮縣瑞穗鄉農會帳戶提領7萬7,885元、1萬4,485元。
㈦被繼承人林秋雪於99年2月6日死亡之時存款餘額為9萬0,230元。
四、兩造爭執事項：㈠兩造父親謝金來是否於95年11月間已陷於意識不清，並無贈
與系爭土地、建物予被上訴人之真意，而係被上訴人趁機將系爭土地、建物私自移轉登記為其等所有？㈡上訴人請求被上訴人按應繼分賠償其等於被繼承人林秋雪死
亡後所提領之金錢是否有理由？被上訴人抗辯亢其金額皆已用於辦理喪葬費用之支出，是否可採？
五、得心證之理由：㈠兩造父親謝金來是否於95年11月間已陷於意識不清，並無贈
與系爭土地、建物予被上訴人之真意，而係被上訴人趁機將系爭土地、建物私自移轉登記為其等所有？⒈被上訴人與被繼承人謝金來於95年11月23日辦理系爭土地
之所有權移轉登記，有花蓮縣玉里地政事務以100年2月15日玉地登字第0000000000號函送之系爭土地登記申請書、土地增值稅不課徵證明書、贈與所有權移轉契約書、花蓮縣瑞穗鄉農業用地作農業使用證明書、贈與稅不計入贈與總額證明書、被繼承人謝金來之戶籍謄本及印鑑證明、戶籍謄本、土地所有權狀等件為證（見原審卷第59至86頁）。又被上訴人與被繼承人謝金來另於95年12月1日完成變更系爭建物稅納稅義務人為被上訴人之申請，亦有花蓮縣地方稅務局玉里分局函送之系爭建物95年契稅繳款書、所有權贈與移轉契約書、納稅義務人變更申請書等件附卷可憑(見原審卷第201至204頁)。系爭土地辦理移轉登記時既附有被繼承人謝金來之印鑑證明，而系爭建物申請變更納稅義務人時之謝金來之印章，以肉眼觀之亦與印鑑證明相符，足以推定上開各項申請文件為真正。又上開系爭土地之土地登記申請書上亦有委任關係欄載明本件土地移轉登記授權謝學信處理，是上訴人另主張謝金來未書面授權謝學信處理系爭土地云云，亦不足採。
⒉上訴人雖主張95年11月間謝金來已無意識能力，上開印鑑
證明及移轉登記係由謝學信盜蓋印章，未經授權而申請云云。惟依證人即兩造之姊妹謝煙妹於原審證稱：伊父母沒有工作後生活費係被上訴人四個兄弟負擔的，伊母親60歲的時候當年度的農曆過年，有說支付生活費的人可以分財產，沒有付的人不能分。因父母生前都有交代，女兒不能分財產，男性才可以分，伊父母住花蓮縣瑞穗鄉時有交代，土地要過戶給男生，在新竹縣竹北市時伊母親交代謝學道、謝學信去辦，當時父親生病，是母親決定，負責管錢，父親沒管錢，沒管事等語（見原審卷第283頁背面、284頁）；於本院證稱，是伊母親拿身分證、印鑑給謝學信，當時伊父親精神狀態還好，還會講話，是95年間的事，伊去竹北之第二次，而伊父親96年過世等語(見本院卷第113頁)，經核證人謝煙妹與兩造具有至親關係，當無蓄意偏袒被上訴人，堪認證人謝煙妹上開所述為真實。足見兩造父母早有將其所有不動產贈與被上訴人之意思，兩造之父謝金來於95年11月間雖長期臥病在床，但並未喪失正常語言表達能力及辨識能力，兩造之母林秋雪因而依其指示，交付印鑑、身分證件等予謝學信，據以辦理系爭土地所有權移轉登記及系爭建物稅籍登記，自係符合謝金來之真意。
⒊雖上訴人另舉證人即謝月紅之朋友 鐘見雙 之證言及南門綜
合醫院病歷，主張謝金來在95年10月間已因腦病變病危而無意思能力云云。惟查:
⑴證人鐘見雙於本院係證稱，伊時常去新竹縣竹北市兩造
父親住處，謝金來在94年間身體變差，伊問他伊是誰，謝金來也不知道，至過世前，一直就這樣不清不楚，兩造父親大約在95年間躺在床上不能講話等語(見本院卷第155頁正面、第156頁正面)，然謝金來年紀已長，不記得非親屬關係之晚輩鐘見雙，亦屬自然，上開證人既非長期間陪伴或照顧謝金來，自難依其偶然探訪所見，遽認謝金來於95年間已全無意識能力。
⑵又查依謝金來就診之南門綜合醫院病歷顯示，95年10月
6日固記載:「到院方式:推床」、95年12月4日記載「過度嗜睡已三週」、95年12月5日記載「最近一週出現失眠及怪異行為，斷斷續續大叫與胸悶」、「腦電波異常，輕度至中度大腦皮質功能不全，發現額葉中間電位破億」(見本院卷第140頁正面、第145頁正、背面、第147頁背面)，然查嗜睡並非昏迷不醒，且其間甚至會有失眠狀態，並有大叫及表達胸悶之情，可見謝金來在95年12月間尚有意識能力，並非如證人鐘見雙所稱躺在床上，無法說話。又謝金來於95年12月5日始服用精神分症藥物「思樂康」，有南門綜合醫院診斷明書及網路藥物查詢資料在卷可稽(見本院卷第99、100頁)，上訴人執此主張兩造之父謝金來於95年11月間已陷於意識不清，並無贈與系爭土地、建物予被上訴人之真意，自無可取。
⑶另上訴人於原審所舉證人即謝月紅之子 張亮威 雖到庭證
述：伊去找伊母親謝月紅時，謝金來剛開始還會摸摸伊，到後面的時候叫他都不理會伊，好像昏迷不醒。大概係95年，伊國三上學期暑假之前，應該係7月時等語(見原審卷297頁)，惟亦證稱，時間不確定，太久了，有些時間及相關印象模糊等語(見原審卷第300頁正、背面)，可知證人張亮威對於謝金來是否昏迷及時間點並無法確切陳述，況其所謂謝金來大約在95年7月已昏迷之時間一節，亦與上開南門綜合醫院病歷顯示謝金來於95年
12月間仍有表達能力之情形不符，其證言自無法採為認定謝金來無意識能力之判斷依據。
⒋況查，謝金來早在先前居住花蓮時，即已表示要將不動產
分給被上訴人，業經證人謝煙妹證述，而上訴人又不能證明謝金來嗣後已變更上開意思，則縱然其於95年間因病而有意識不清之情形，兩造之母林秋雪依謝金來先前明示之意思，指示謝學信辦理贈與系爭土地、建物予被上訴人之移轉、稅籍登記之事宜，並未違背謝金來之本意，自不得指謝學信未經授權而擅自辦理。
⒌從而，上訴人既未能舉證證明被上訴人係擅自將系爭土地
、建物移轉為其等所有，已如上述，難認被上訴人有侵害被繼承人謝金來財產權之情事，上訴人亦無從繼承謝金來之損害賠償請求權，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，並辦理由兩造公同共有之繼承登記。又系爭未經保存登記建物既於95年12月1日即已贈與被上訴人，則謝金來於96年3月14日死亡時，已非系爭建物之所有權人，故系爭建物自非謝金來之遺產，則上訴人請求確認就系爭建物為謝金來之遺產，亦屬無據。
㈡上訴人請求被上訴人按應繼分賠償其等於被繼承人林秋雪死
亡後所提領之金錢是否有理由？被上訴人抗辯其金額皆已用於辦理喪葬費用之支出，是否可採？⒈被繼承人林秋雪於99年2月6日死亡時之存款餘額為9萬0,230元，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈦)。
⒉被上訴人抗辯存款係被上訴人每月匯給母親，母親存起來
，並表示存款要還給被上訴人等情，業據證人謝煙妹於原審證稱：伊母親林秋雪在花蓮縣瑞穗鄉住處時即交代剩下的錢給兄弟分」等語屬實（見原審卷第284頁背面)，。
⒊又查99年2月12日下午3時許，由兩造之大姐謝煙妹出面協
商，經謝煙妹與上訴人同意，由被上訴人交予謝煙妹及上訴人各10萬元，謝煙妹及上訴人同意無條件放棄兩造之父親謝金來所有土地及房屋移轉權及母親遺留之現金分配權等情，有被上訴人提出之謝煙妹證明書在卷可查(見本院卷第70頁)，雖上訴人否認有上開協議，惟亦不爭執其等均有取得被上訴人交付之10萬元等情(見本院卷第182頁)，雖上訴人復主張上開10萬元係從其母親林秋雪285萬元存款中扣除，被上訴人並謊稱伊母親存款所剩無幾，每人僅能分得10萬元云云。惟查，證人謝煙妹於原審證稱，伊母親出殯後，兄弟姐妹有協議，姐妹一人拿10萬元，領取10萬元後即不能分遺產等語(見原審卷第284頁背面、第285頁)，可見兩造與謝煙妹確有召開上開協議，並於上訴人及謝煙妹各收取10萬元後，拋棄系爭土地、建物及被繼承人林秋雪存款之繼承權，雖上訴人另舉謝月蘭與謝煙妹之100年1月10日對話錄音(見原審卷第119至121頁)，主張證人謝煙妹根本未閱覽證明書內容而率爾在上開證明書簽名云云。惟查，證人謝煙妹雖在上開對話錄音中稱「他叫我簽，我就簽」等語，惟亦於本院證稱，當時伊睡覺，迷迷糊糊，和姐妹開玩笑等語(見本院卷第115頁背面)。且上訴人亦確實各收取10萬元，若無上開協議，何以上訴人在未查證被繼承人林秋雪存款餘額前，即收取10萬元，足見上訴人已依協議拋棄被繼承人林秋雪存款繼承權，自不得再依應繼分請求上開存款9萬0,230元中之各1萬1,278元。
至被上訴人是否將林秋雪死亡後提領款項作為喪葬費之用，因上開存款已為被上訴人所有，故已非上訴人所能置喙，自毋庸再予審酌，併此敘明。
㈢綜上所述，依民法第1151條、第1146條規定，請求⒈被上訴
人應將系爭土地，於95年11月23日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，均予塗銷，並辦理由上訴人與被上訴人公同共有之繼承登記；⒉確認系爭未經保存登記之農舍建物，為被繼承人謝金來之遺產；⒊被上訴人應連帶給付上訴人各1萬1,278元，及自100年9月22日起至清償日止，按年息5%計算利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈣又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年3月19日
民事第二十一庭
審判長法官梁玉芬
法官蔡和憲法官黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月20日
書記官秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──┬──────────────┬────┬────┐│編號│土地坐落│面積（平│權利範圍││││方公尺）││├──┼──────────────┼────┼────┤│1│花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號│470│全部│├──┼──────────────┼────┼────┤│2│花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號│430│全部│├──┼──────────────┼────┼────┤│3│花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號│5441│全部│├──┼──────────────┼────┼────┤│4│花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○號│1306│全部│├──┼──────────────┼────┼────┤│5│花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○號│1261│全部│├──┼──────────────┼────┼────┤│6│花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○號│7873│全部│├──┼──────────────┼────┼────┤│7│花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號│1570│全部│├──┼──────────────┼────┼────┤│8│花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○號│2556│全部│├──┼──────────────┼────┼────┤│9│花蓮縣○○鄉○○段○○○○號│1334│全部│└──┴──────────────┴────┴────┘