裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第410號民事判決
裁判日期：民國102年03月19日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第410號上訴人景山環保科技股份有限公司法定代理人 蕭漢中 訴訟代理人 陳萬發 律師被上訴人 賴瑞德 （即 賴茂州 承受訴訟人）
賴瑞徵 （即賴茂州承受訴訟人） 賴靜嫻 （即賴茂州承受訴訟人）上三人共同訴訟代理人 梁育純 律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國101年4月30日臺灣新竹地方法院100年度重訴字第165號第一審判決提起上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人 林克謨 與被上訴人之被繼承人賴茂州為摯友，並具備上訴人公司股東之身分。上訴人於民國92年間，為參與苗栗縣政府鼓勵民間機構興建營運一般事業廢棄物最終處理廠設置計劃投標案，須向苗栗縣政府繳納投標保證金新臺幣（下同）1千萬元，然因資金短缺，遂由林克謨出面向賴茂州調度金錢，並於92年11月間偕同上訴人公司斯時之負責人 溫張 向賴茂州說明借款緣由，承諾至遲3個月即可返還。賴茂州乃同意出借1千萬元予林克謨，並於92年11月28日自其設於聯邦商業銀行之帳戶內提領1千萬元，並依指示開立受款人：苗栗縣政府、金額：1千萬元之支票交予林克謨之秘書即訴外人 林麗華 ，再由林克謨交予苗栗縣政府，供作上訴人參與系爭投標案之投標保證金。林克謨向賴茂州借款1千萬元後，轉借予上訴人繳納系爭投標保證金，詎3個月借款期限屆至後，林克謨竟未依約清償，亦怠於向上訴人催討債務，被上訴人自得代位林克謨請求上訴人清償借款。爰依民法第478條、第242條規定，請求上訴人給付林克謨1千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人代位受領等語。（原審判決上訴人應給付林克謨1千萬元，及自99年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人代位受領，而為上訴人全部敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：訴外人 達泰 環保科技有限公司（下稱達泰公司）於92年間委任林克謨為代理人，向溫張等15人買受上訴人公司之股權及日後需用之土地，故由達泰公司與溫張等15人於92年8月1日簽訂「股權轉讓暨土地買賣協議書」，林克謨非系爭協議書之當事人，亦非上訴人公司之股東，被上訴人主張林克謨具備上訴人公司股東之身分，核非事實。而關於何人向賴茂州借款一節，林克謨先則證稱無法分辨，其認為借款人應為上訴人，嗣又改稱係其自身所借，其前後證述反覆不一，且林克謨與賴茂州間之借貸金額高達1千萬元，然竟無任何書面借據，林克謨就其已支付長達3年6月之利息予賴茂州，亦未舉證以實其說，足證賴茂州並未借款予林克謨，其二人間並無金錢借貸關係存在。又依系爭協議書第3條第3項約定，達泰公司應負擔系爭協議書簽訂後所衍生之相關費用，上訴人繳納予苗栗縣政府之投標保證金1千萬元，即屬上開相關費用之一，故負有向苗栗縣政府繳納系爭投標保證金之義務者，應為達泰公司，而非上訴人，於此情形，上訴人自無透過林克謨向賴茂州借款1千萬元以為支付之必要，上訴人與林克謨間亦無金錢借貸關係存在，被上訴人主張林克謨向賴茂州借得系爭1千萬元後，即轉借予上訴人繳納系爭投標保證金，其得代位林克謨請求上訴人清償借款，顯屬無據等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：被上訴人之被繼承人賴茂州於92年11月28日，自其設於聯邦商業銀行之帳戶提領10,000,200元（含手續費200元），並開立受款人：苗栗縣政府、金額：1千萬元之支票交予林克謨之秘書林麗華，供作上訴人參與系爭投標案之投標保證金（原審卷一第6-8頁）。
四、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。被上訴人主張林克謨向賴茂州借款1千萬元後，轉借予上訴人繳納系爭投標保證金，林克謨屆期未依約清償，亦怠於向上訴人催討債務，其得代位林克謨請求上訴人清償借款，為上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由被上訴人就其主張之事實即賴茂州與林克謨間、林克謨與上訴人間，均有1千萬元之消費借貸法律關係存在，先負舉證責任，若被上訴人不能舉證，或所舉證據尚不能證實其主張之事實為真實，縱令上訴人就其抗辯之事實不能舉證，或所舉證據尚有疵累，仍應認為被上訴人之主張為不可採。
㈡關於賴茂州與林克謨間有無1千萬元之消費借貸法律關係存在：
⒈被上訴人主張林克謨於92年11月間向賴茂州借款1千萬元，
約定至遲3個月即可返還，賴茂州於92年11月28日自其設於聯邦商業銀行之帳戶內提領1千萬元，並依指示開立受款人：苗栗縣政府、金額：1千萬元之支票交予林克謨之秘書林麗華，供作上訴人參與系爭投標案之投標保證金，已據被上訴人提出存摺、手續費收據、支票簽收收據、苗栗縣環境保護局收款收據、林克謨借款質押股票明細、股票換發聲請書為證（原審卷一第6-8頁、原審卷二第64-66頁），並經證人林克謨於原審審理時證稱：「（有向賴茂州借過錢嗎？）有。．．．我跟賴茂州借的最大一筆的錢是為被告公司借一仟萬作為苗栗縣政府的垃圾掩埋場的投標金，是開立台支支票，作為被告公司投標的履約保證金」、「被告公司是借不到錢的，是由我向賴茂州借的」、「最後借這一筆壹仟萬的履約保證金也是經過被告公司 溫董 同意後我才出面出借貸。借款當時溫董在場，取支票是我的會計去拿的」、「有約定三個月要歸還，利息有約定，但我忘了，是會計算的，抵押品的部分因為我們本來就有資金的往來，本來就有抵押豐盟的股票及 東森 寬頻電信的股票」、「（證人前稱你把被告公司的股票質押給賴茂州的數量為何？）公司股票5千萬的百分之十。也就是50萬股，股金是500萬，目前股票還在賴茂州手上」、「還有東森、豐盟的股票，合起來有相當於壹仟萬」等語屬實（原審卷二第16頁反面、第17、19、20頁），被上訴人主張賴茂州與林克謨間有1千萬元之消費借貸法律關係存在，堪信為真。
⒉上訴人雖抗辯關於何人向賴茂州借款一節，林克謨前後證述
不一，且被上訴人未能提出書面借據及林克謨支付利息予賴茂州之證明文件，賴茂州與林克謨間並無借貸關係存在等語。惟查：消費借貸關係不以書立借據為必要，亦非必約定利息，被上訴人就消費借貸之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致，既已舉證如上，上訴人執此抗辯賴茂州、林克謨間無借貸關係存在，即非可採。至證人林克謨於原審審理時，固證稱：「事實上是分不清由誰借的，借款人我認為是公司借的」、「（以賴茂州來講，這壹仟萬應由誰還他？）應由被告公司」等語（原審卷二第17頁、第18頁反面）。惟此係因林克謨借得之1千萬元款項，最終用以繳納上訴人參與系爭投標案之投標保證金，林克謨主觀上認定上訴人應負最終之清償責任之故，觀諸林克謨就原審詢以：「為何前稱分不清是由誰借？」時，答以：「我借款的目的是經過被告董事長同意後，作為苗栗縣政府投標案的履約保證金。我借款的目的是要借給被告公司用」等語（原審卷二第17頁），及其證稱：「應由被告公司（清償）」時，旋即補充說明：「因為實際上這個錢是被告公司用的」等語即明（原審卷二第18頁反面），證人林克謨就其與賴茂州間1千萬元借貸關係所為之證言，並無前後供述不一之情事，上訴人據以抗辯賴茂州與林克謨間並無借貸關係存在，核不足採。
㈢關於林克謨與上訴人間有無1千萬元之消費借貸法律關係存在：
⒈按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之
特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院82年度台上字第1723號、81年度台上字2372號判決意旨參照）。被上訴人主張林克謨向賴茂州借得系爭1千萬元後，即轉借予上訴人繳納系爭投標保證金，上訴人受領系爭1千萬元係本於其與林克謨間之借貸合意，為上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就林克謨、上訴人間借貸意思表示互相一致負舉證之責。
⒉就林克謨、上訴人間借貸意思表示合致一節，被上訴人係以
：林克謨向賴茂州借得之1千萬元，供作上訴人參與系爭投標案之投標保證金，該投標保證金以上訴人名義支付，苗栗縣環境保護局開立之收款收據亦以上訴人為繳款人為其論據，並舉證人林克謨為證。惟查：林克謨向賴茂州借得之1千萬元，以上訴人名義，向苗栗縣政府繳納上訴人參與系爭投標案之投標保證金，僅能證明上訴人自林克謨處受領1千萬元之事實，至上訴人受領之原因是否本於其與林克謨間之借貸合意，則屬不能證明，尚難憑此即謂其間有金錢借貸關係存在。雖證人林克謨於原審審理時證稱：「我借款的目的是要借給被告公司用」、「（證人與被告公司之間就這個壹仟萬有何關係？）是借貸關係及作為公司代墊款，也就是我替被告公司借這筆。．．．所以我也替被告公司墊了八千多萬，系爭的壹仟萬是其中一筆」、「（證人向賴茂州借款1千萬台支支票，再借給被告公司再作為保證金使用，是嗎？）是。當初約定三個月」等語（原審卷二第17頁正反面、第18頁）。然上訴人是否基於其與林克謨間之借貸合意受領系爭
1千萬元，攸關上訴人對林克謨應否負返還借款之義務，被上訴人代位林克謨請求上訴人清償借款，其代位行使者既為林克謨之權利，林克謨所為證言自不得作為上訴人、林克謨就系爭1千萬元有借貸合意之唯一憑據。且林克謨於系爭1千萬元交付前之92年8月1日，即曾以達泰公司代理人名義與上訴人公司股東溫張等15人簽訂「股權轉讓暨土地買賣協議書」，約定由達泰公司向溫張等15人購買上訴人公司股權及公司日後需用之土地，買賣標的包括上訴人公司及其開發中位於苗栗縣○○鎮○○○段已取得設置許可證之第一類乙級一般廢棄物及事業廢棄物掩埋場，於協議書簽訂日起上訴人公司衍生之後續相關費用（如投備標規費、顧問公司費用等）均由達泰公司負擔，有上開協議書前言、第2條、第3條在卷可憑（原審卷一第50、51頁），足見上訴人公司（或上訴人公司原股東 張溫 等15人）自上開協議書簽訂之日起即無負擔參與投標案衍生之相關費用之義務，於此情形，上訴人公司自無向林克謨借貸系爭1千萬元以繳納系爭投標案投標保證金之必要，林克謨籌措系爭1千萬元，並以上訴人名義向苗栗縣政府繳納，應係為達泰公司履行系爭協議書所定義務，目的在於取得上訴人公司股權及公司日後需用之土地，非基於其與上訴人間之借貸合意而為，其與上訴人就系爭1千萬元顯無借貸之法律關係存在，其證稱借款之目的係為轉借予上訴人、與上訴人就系爭1千萬元係借貸關係及公司代墊款等語，與系爭協議書之內容顯然不符，難以採信。
⒊被上訴人另以證人林克謨於原審審理時證稱：「（證人前稱
代墊款是預備要轉投資款，意思是將來要借款轉股款？）這個要看被告公司能否順利取得操作許可，如果可以有部分借款人考慮要借款轉股款。我自己當然是要借款轉股款，但別人一定要將事情作到位才願意投資」、「（如果未取得操作許可，是否還是借款的性質？）是」等語（原審卷二第20頁），抗辯上訴人如未取得操作許可，林克謨、達泰公司及其他投資人之代墊款，即仍屬借款性質等語。惟查：遍觀系爭協議書全文，達泰公司、張溫等15人並無關於「以債作股」之約定，更未以上訴人公司取得操作許可為條件，被上訴人或證人林克謨所稱上訴人公司如順利取得操作許可，林克謨、達泰公司及其他投資人可以債作股（借款、代墊款轉為投資股款），如未取得操作許可，借款、代墊款即仍屬借款性質，核非事實。且系爭協議書第3條第3款係約定於協議書簽訂日起，上訴人公司所衍生之後續相關費用（如投備標規費、顧問公司費用、地方回饋、抗爭疏處及地方公關等費用）完全由達泰公司負擔（原審卷一第51頁），既謂由達泰公司負擔，其負擔義務人即為達泰公司，該項費用顯非達泰公司或林克謨對上訴人公司之代墊款，被上訴人主張系爭1千萬元為代墊款，屬借款性質，洵屬無據。況達泰公司、張溫等15人原約定達泰公司應於「公司取得主管機關水保審查通過之文件後」、「景山公司取得主管機關核發之掩埋場雜項執照後」、「景山公司取得操作取（許可）後」，給付第一、二、三期價金各3千萬元，嗣上開文字均經刪除，達泰公司應給付之訂金、上開價金應分別以發票日：93年8月31日、93年11月30日、94年2月28日、94年5月31日之支票支付之，張溫等15人則應於收受達泰公司價金支票同時，將 蓋妥 留存公司印鑑、完成背書之股票，連同轉讓過戶申請書交付見證律師保管，俟達泰公司支付全部價金後，由見證律師將股票及過戶相關文件一併交付達泰公司簽收，系爭協議書第5條、第6條約定甚明（原審卷二第51、52頁），依此約定，達泰公司支付全部價金後，見證律師即應交付張溫
等15人之股票及過戶相關文件，則達泰公司支付者即為股權轉讓、土地買賣之價金，並非代墊款，其支付價金與否，亦非以上訴人公司取得主管機關水保審查通過之文件、主管機關核發之掩埋場雜項執照、操作許可等為條件，凡此，益證系爭協議書確無被上訴人或證人林克謨所稱代墊款轉為投資股款、以上訴人取得操作許可為條件之約定，被上訴人主張系爭1千萬元因上訴人公司未取得操作許可，系爭1千萬元未轉為投資股款，仍屬借款性質，上訴人與林克謨間就系爭1千萬元有借貸關係存在，自難憑採。
⒋被上訴人復主張系爭協議書之當事人為達泰公司、張溫等
15人，與林克謨、被上訴人無涉，系爭協議書之內容不得拘束被上訴人等語。惟查：被上訴人係代位行使林克謨對上訴人之權利，其代位行使之前提為林克謨與上訴人有借貸關係、林克謨對上訴人有借款返還請求權存在，系爭協議書固不當然拘束林克謨、被上訴人，然依系爭協議書約定，上訴人公司並無繳納系爭投標案投標保證金之義務，自無向林克謨借貸系爭1千萬元以繳納上開投標保證金之必要，林克謨籌措系爭1千萬元，並以上訴人名義向苗栗縣政府繳納，實係為達泰公司履行系爭協議書所定義務，目的在於取得上訴人公司股權及公司日後需用之土地，業詳前述，則上訴人、林克謨間顯然無借貸合意存在，被上訴人自無代位行使林克謨對上訴人之借款返還請求權可言，上訴人援引系爭協議書，係為證明其與林克謨間無借貸關係存在，林克謨乃本於系爭協議書為達泰公司提出系爭1千萬元，以繳納上開投標保證金，非主張被上訴人、林克謨應受系爭協議書之內容拘束，被上訴人上開所辯，容有誤會。
⒌被上訴人固主張系爭投標保證金如應由達泰公司負擔，上訴
人公司何須於92年11月28日賴茂州出借系爭1千萬元後，即於92年12月3日以該公司所有之土地設定抵押權予賴茂州等語。惟查：第三人非不得以自己之不動產，為債權人設定抵押權，以擔保債務人之債務，是上訴人是否提供土地設定抵押權予賴茂州，與上訴人、林克謨間（或上訴人、賴茂州間）有無借貸關係，及上訴人應否負擔系爭投標保證金，係屬二事，尚難據此即推論系爭投標保證金應由上訴人負擔，或上訴人、林克謨間有借貸關係存在。實則，設定抵押權予賴茂州之人為溫張，非上訴人，有異動索引在卷可稽（本院卷第93-114頁）。而達泰公司與溫張等15人簽訂系爭協議書，目的在於取得上訴人公司股權及公司日後需用之土地，以經營上訴人公司，其買賣標的包括信託登記在溫張、林起烈名下之土地20筆，觀諸系爭協議書前言、第2條第2款亦明（原審卷一第50頁）。信託登記於張溫名下之土地既已依系爭協議書出售予達泰公司，林克謨向賴茂州借貸系爭
1千萬元，又係為達泰公司履行系爭協議書所定義務，達泰公司（或林克謨）要求溫張將系爭協議書買賣標的即信託登記於張溫名下之土地設定抵押權予賴茂州，以擔保對賴茂州之債務，更足證系爭投標保證金應由達泰公司負擔，上訴人無借貸系爭1千萬元以繳納系爭投標保證金之必要，否則達泰公司何須同意其已買受之土地設定抵押權予賴茂州？被上訴人以上訴人以其所有之土地設定抵押權予賴茂州，主張系爭投標保證金應由上訴人負擔，及上訴人與林克謨間有借貸關係存在，均難憑採。
⒍被上訴人另主張上訴人若非已向林克謨借貸取得系爭1千萬
元，其何能未知會被上訴人、林克謨、達泰公司，即請求苗栗縣政府返還系爭投標保證金等語。惟查：上訴人得以自己之名義起訴請求苗栗縣政府返還系爭投標保證金，係因系爭爭投標保證金以其為繳款人，達泰公司（或林克謨）以上訴人名義繳納系爭投標保證金，則因上訴人為申請設置廢棄物處置場許可之名義人，系爭投標保證金究應由何人負擔、何人始為系爭投標保證金之實質權利人，應依系爭協議書定之，上訴人未知會林克謨、達泰公司即訴請苗栗縣政府返還系爭投標保證金，或涉及達泰公司事後得否請求上訴人返還或賠償之問題，然上訴人不因此取得系爭投標保證金之權利，實無從推論上訴人係因向林克謨借貸而取得該投標保證金之權利，被上訴人執此主張上訴人、林克謨間有借貸關係存在，要不足採。
㈣承前所述，被上訴人就林克謨與上訴人間有1千萬元之消費
借貸法律關係存在，未能舉證以實其說，則其主張系爭1千萬元經林克謨轉借予上訴人，其得依民法第478條、第242條規定，代位林克謨請求上訴人清償借款，即非正當，自不應准許。
五、綜上所述，被上訴人未舉證證明林克謨與上訴人間有1千萬元之消費借貸法律關係存在，其主張其得代位林克謨請求上訴人清償系爭1千萬元借款，為不足採。從而，被上訴人依民法第478條、第242條規定，請求上訴人給付林克謨1千萬元，及自99年11月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人代位受領，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國102年3月19日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月19日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。