裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1057號刑事判決
裁判日期：民國104年11月19日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1057號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告邱仕水選任辯護人古乾樹律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第210號，中華民國104年4月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第11887號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱仕水犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、邱仕水原係行政院農業委員會林務局新竹林區管理處烏來工作站（下稱新竹林管處烏來工作站）技士，負責國有林地出租、造林業務（業於民國95年5月2日退休），為依法令服務於國家機關具有法定職務職掌之公務員，緣臺北縣三峽鎮（已改制為新北市三峽區，下同）竹崙段竹坑小段142及121-7地號土地，位於林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）烏來事業區第28及29林班交界處，係 廖清村 、 廖明 、 廖文 及 廖慶忠 兄弟向新竹林管處共同租用，廖慶忠並於承租土地上搭蓋違建物；於民國92年間，廖慶忠申請於142及121-7地號土地上自費施作擋土牆及排水溝，並申請121-7地號（契約編號：70345）租地續約。邱仕水因辦理前述廖慶忠自費施作擋土牆及排水溝，並租地續約時，曾至現場會勘，明知121-7地號土地上有違規擅建工寮1間（下稱違建工寮），其應按現場勘查租地狀況據實製作現場會查（勘）紀錄，即應將所見違規情形據實登載，竟基於不實登載公文書之接續犯意，對於主管監督事務，明知為不實事項，於92年7月31日土地現場會勘後，在前述121-7地號（契約編號：70345）租地造林換約審核表（下稱70345換約審核表）上，處理意見欄中，不實登載：「無違規法約之情事」，並將契約書呈報新竹林管處加蓋關防時，經新竹林管處審核發現121-7地號租地中有1間違規工寮，遂於92年8月18日以竹政字第0000000000號函文要求烏來工作站查明「…編號：70345號租地中有違規擅建工寮一間，請查明該違規房舍之切確位置及是否已拆除…編號：70345號租約尚違約中，為何准予續租，請查明是否有疏失一併報處」，邱仕水為掩飾前揭犯行，竟於92年8月25日以新烏政字第0000000000號函文說明欄稱「因烏區（指烏來事業區）28、29林班地界地形比較複雜，原查報位於29林班之擅建工寮，經確認係位於28林班，契約書編號：72190號圖號：10號租地內並非位於烏區29林班，原為查報誤失，擬請予以更正，另烏區29林班，契約書編號：70
345號，並無違規情節」。將明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書，函覆新竹林管處而行使，致使新竹林管處於92年9月23日以竹政字第0000000000號函同意辦理續租換約，使得承租人廖慶忠得以續租換約，並保留違規房舍，足以生損害於新竹林管處對於林地維護管理正確性及森林植被等公眾利益。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局）移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，檢察官、被告邱仕水（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中或陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第24頁至第25頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告坦承其前係在烏來工作站擔任技士，負責國有林地出租業務，92年7月間經辦契約編號：70345號租地造林換約業務，並於92年7月31日70345換約審核表上處理意見欄內填載「無違規法約之情事」等內容，復於92年8月25日新烏政字第0000000000號函上說明欄記載「因烏區28、29林班地界地形較複雜，原查報位於29林班之擅建工寮，經確認係位於28林班契約書編號：72190號圖號：10號租地內並非位於烏區29林班，原為查報誤失，擬請予以更正。另烏區29林班，契約書編號：70345號，並無違規情節」之內容，並交付新竹林管處而行使等情，惟否認有何行使公務員登載不實文書犯行，辯稱：92年7月31日當天伊有從現場經過，但是85年間都沒有清冊或是報告上來說什麼違規，該區的巡視員 羅政偉 是伊的下級機關，伊從來不負責巡山的責任，是由羅政偉發現違規，報告打上來後，電話通知違規，伊就函文給承租人，限期恢復改善，並函文給上級知道，副本給該區巡山員羅政偉負責監督，因為羅政偉是現場負責人，那個工寮是在28、29的林班地中間，因為羅政偉有去查過，他才會回覆，92年8月25日函之記載內容是羅政偉打電話給伊，說違建工寮是位於28林班，所以才會更改云云。被告之選任辯護人為其辯稱：因被告認為違建工寮於89年查報之後可能已經拆除，況除了89年那次，就再也沒有29林班的關於工寮的違約報告，巡山員也沒有說是違建的事情，上級單位發現89年報過一次，所以要再去查，被告依職責叫巡山員去確認，巡山員他有專業性，所以被告信任巡山員，巡山員回報錯的位置在28林班，所以被告報告就回報28林班，被告當時已經要退休了，並沒有收受任何好處，且被告承接的案件很多，其下級機關只有羅政偉，故僅能信任羅政偉云云。經查：
㈠證人之供述：
⒈證人廖慶忠於調查局及原審時證稱：伊父親有承租29林班編
號70345契約之土地，伊父親於60幾年間就有蓋農舍，伊於83年至86年間翻修，因為沒有申請，有被罰款，92年間有申請自費施作擋土牆及排水溝，並申請121-7地號契約編號70
345辦理續約，當時被告有去看，上開工寮還在，現場有兩個水溝，水溝的一邊是29林班、一邊是28林班，會勘當時，現場的人都沒有人提及工寮是在哪個林班，伊是遭罰款之後，才知道工寮是位在29林班，在92年申請施作擋土牆、排水溝，而有林務局人員到現場勘察，並表示要申請才能施作上開項目，後來並未准許，之後伊沒有看到林務局的人再次來勘察，也沒有通知伊要再次會勘等語（見偵字第17635號影卷第8頁至第9頁、原審卷第205頁至第207頁）。
⒉證人羅政偉於調查局時證稱：89年1月24日三峽分站技術士
羅政偉報告是伊簽報，內容是接獲民眾檢舉，在第29林班契約編號70345號放租地遭人擅自開挖整地，伊前往現場勘查發現該處違規建造工寮，伊以該報告向烏來工作站陳報，後來上開工寮並沒有拆掉，烏來工作站承辦人即被告應該有通知承租戶廖慶忠，該違建工寮於90年至96年一直存在，該違建工寮位置是在第29林班等語（見偵字第17635號影卷第27頁至第28頁）。
㈡被告之權限及所登載之事項⒈被告自70年間即為新竹林管處僱員，自84年間擔任新竹林管
處技術員，開始承接租地造林業務，於92年間擔任新竹林管處烏來工作站技士，該職務之工作項目為：⑴辦理林政業務及林野保護工作；⑵防救森林火災計畫之擬議與執行；⑶租地造林處分區及處分作業林班伐木區跡地檢查；⑷其他臨時交辦事項。被告之職務範圍含括國有森林用地出租造林契約書之承租地續租換約工作等業務，其經辦烏來事業區第1至31林班租地造林業務，有新竹林管處101年4月24日竹政字第0000000000號函、104年10月21日第0000000000號函及其附件在卷可佐（見原審卷第35頁至第46頁、本院卷第116頁至第145頁），故烏來事業區租地造林業務確屬被告之法定職務無訛。
⒉被告於92年7月31日70345換約審核表上處理意見欄內填載「
無違規法約之情事」，及以92年8月25日新烏政字第0000000
000號函說明欄「因烏區28、29林班地界地型比較複雜，原查報位於29林班之擅建工寮，經確認係位於28林班契約書編號：72190號圖號：10號租地內並非位於烏區29林班，原為查報誤失，擬請予以更正。另烏區29林班，契約書編號：
70345號，並無違規情節」等內容，回覆新竹林管處，致該處同意該租地續租換約乙事。惟違建工寮實係該租地共同承租人廖慶忠自其父親所分配到位於該第29林班圖號100號土地上的農舍，之後經廖慶忠於83年至86年間翻修，之後於89年間遭查獲之違建無訛，迄至92年7月31日現場會查時，該工寮還在而尚未拆除，且迄未完成申請為合法建物等情，並有新竹林管處99年7月8日竹政字第0000000000號函、101年4月24日竹政字第0000000000號函暨附件、92年7月31日70345號換約審核表、新竹林管處烏來工作站92年8月5日新烏政字第0000000000號函稿、新竹林管處92年8月18日竹政字第0000000000號函稿及簽文、新竹林管處烏來工作站92年8月25日新烏政字第0000000000號函、新竹林管處92年9月23日竹政字第0000000000號函稿及簽文、烏來事業區第29林班圖號：
100契約書編號70345號承租人廖慶忠之違建工寮照片、89年1月24日三峽分站技術士羅政偉報告、臺北縣政府91年3月11日裁處違反水土保持法案件處分書、新竹林管處烏來工作站89年4月1日89新烏政字第913號、89年5月3日函稿、新竹林管處烏來工作站91年9月2日處理森林法查報書（第五聯）、空照圖、新竹林管處烏來工作站91年11月19日函、罰鍰收據、新竹林管處104年8月11日竹政字第0000000000號函暨所附92年間28、29林班地正射影像套繪圖附卷可憑（見偵字第17
635號影卷第19頁至第24頁、第10頁、第51頁至第65頁、第30頁至第34頁、第96頁至第97頁、原審卷第33頁至第46頁、本院卷第48頁至第51頁、第54頁至第55頁）。
㈢被告主觀上明知其所填載之內容為不實之理由：
⒈被告於99年4月14日、99年8月12日調查局、偵查中均供稱：
伊於92年7月31日有到現場看過等語（見偵字第17635號影卷第16頁、第117頁）；在本院供稱，其於92年7月31日有從現場經過等語（見本院卷第113頁）。核與證人廖慶忠於調查局及原審中證稱：92年申請換約時，被告有去看，其表示要申請才能作擋土牆，當天現場有伊、被告、 李文貴 、羅政偉，還有其他人，但名字忘記了等語相符（見偵字第17635號影卷第9頁反面、第10頁、原審卷第206頁、第207頁反面），足見被告於92年7月31日應有到現場會勘之事實，堪以認定。
⒉證人即巡山員羅政偉係在89年1月24日發現並確認違規工寮
係在29林班，即製作報告呈上予承辦人即被告，被告亦據此對證人廖慶忠施以裁罰等情，業據被告及證人羅政偉供承在卷（見偵字第17635號影卷第17頁反面、第27頁），復有89年1月24日三峽分站技術士羅政偉所製作之報告、91年3月11日被告所製作之臺北縣政府裁處違反水土保持法處分書在卷可稽（見本院卷第42頁至第43頁、偵字第17635號影卷第23頁至第25頁），是認被告對29林班土地上存有違建工寮一節業已知悉。又依證人廖慶忠前開之證述可知，該違建工寮於60幾年間興建，廖慶忠於83年86年翻修，雖89年間遭檢舉，但並未拆除，直到92年申請施作擋土牆及排水溝時都仍存在於原處，且會勘時因為是要做保護工寮之擋土牆及排水溝，不可能沒有指出工寮位置，被告曾前往現場會勘，自會有發現該違建工寮之存在。被告對此雖於調查局詢問時一度否認，但嗣後亦坦承有看到工寮，且證人廖慶忠亦證述被告於92年7月31日當時確實曾前往現場會勘，由此可見，被告於92年7月31日填製70345換約審核表此一公文書之際，主觀上係知悉29林班上確有違建工寮之存在。然參以92年7月31日70345換約審核表之公文書上，被告於處理意見欄位所記載之文字乃「無違規法約之情事」等情，並有該文書在卷可憑，亦為被告所是認，益徵被告於會勘時知悉該林班上存有一違建工寮，本應將其當初所知悉及認定之林地實際狀況等意見，如實登載於其所執掌之審核表公文書，然被告卻未據實登載，足認其主觀上確有公務員登載不實之犯意。
㈣被告辯解不足採之理由⒈證人羅政偉雖於原審審理中證稱：92年時承辦人員（被告）
叫伊再去查明，確認位置到底是在28林班或是29林班，伊單獨去，以河溝為界，河溝的左側是28林班，右側是29林班，違建是在河溝的左側，所以伊判斷是在28林班，伊就用電話通知被告，但以92年左右的定位工具及技術，地上物位置判斷錯誤一定有可能，因為濫墾清理圖、當時的地籍圖，本身都無法套得很清楚，有位移的狀況，所以很難確認是哪個林班，一定要請地政事務所實際測量之後，才能得知確切的位置，28、29林班交界處這個案子，因為有誤判的情形，所以伊有印象等語（見原審卷第200頁至第202頁），然觀諸證人羅政偉於調查局前開證述89年1月24日三峽分站技術士羅政偉之報告，是因接獲民眾檢舉，在第29林班契約編號70345號放租地遭人擅自開挖整地，羅政偉前往現場勘查隨即發現該處違規建造工寮，已如前述，並有89年1月24日三峽分站技術士羅政偉報告在卷可稽（見本院卷第42頁至第43頁），而證人羅政偉於原審復證稱：依上開報告說明二記載，「經調查結果，該地坐落於烏區29林班」等語，伊實際上有就帶濫墾清理圖、像片基本圖，就在現場大概的判斷，因為很複雜，就是大概在烏區28、29林班交界處，現場有河溝，就依照河溝來判斷林班的交界，違規的鐵皮屋是在29林班的100地號等語明確（見原審卷第200頁），是證人羅政偉於原審前開證述「伊判斷違建是在28林班，並以電話通知被告」內容，顯有附和被告所辯前情而為證述，不足採信，況被告嗣後因遭新竹林管處命其再查明違規工寮所在地，其雖告知證人羅政偉前往現場確認，並要求證人羅政偉予以回報，然在證人羅政偉再查明違規工寮所在地前，被告已於92年7月31日之審核表上登載「無違規法約之情事」等文字時，故實難以證人羅政偉前開迴護被告之證述，遽為被告有利之認定。⒉又依被告於偵查中所供：從59年起所有的承租戶，其實在土
地上也都會有簡易工寮放農工具，伊認為承租戶有簡易工寮放鋤頭、鐮刀很正常，所以伊沒有去登載說有違規興建工寮，伊沒有要刻意掩飾他有違規興建工寮的事實，伊只是認為這種簡易工寮，每一個承租戶從59年都有，應該不是違規等語明確（見偵字第17635號影卷第118頁）。顯見承祖人在所承租之林地上擅自興建工寮之案例並非少數，且觀之被告身為新竹林管處烏來工作站之技士，從事辦理國有林地出租等業務及核實紀錄等相關事項已有10年之久，且承租國有林地之情形一般多屬長期租賃關係，甚至是父傳子、子傳孫而代代承租之情形亦所在多有，被告之工作內容包含就租地有無違約或違法情事等出具意見，涉及承租人擅建之工寮或建物是否能合法存續、或須罰鍰並予拆除等攸關承租人作為之重要事項，且以被告前開所供，其並未收受承租人或他人所交付之任何利益或好處，惟倘被告有收取承租人或他人所交付之任何利益，則除有偽造文書犯行之外，尚涉犯貪污治罪條例中之圖利罪嫌，故被告及其辯護人辯稱：被告當時已經要退休了，並沒有收受任何好處云云，亦難遽為被告有利之認定。
㈤綜上所述，被告確實知悉該林班上存有違建工寮，本應將其
當初所知悉及認定之林地實際狀況等意見，如實登載於其所職掌之70345換約審核表公文書，然被告卻未據實登載，且於92年8月25日新烏政字第0000000000號函文中，將明知不實之事項登載於職務上所掌之公文書，函覆新竹林管處而行使，是被告犯有行使公務員登載不實文書之犯行，甚為明確。被告及其辯護人前開所辯均不足採信，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第10條第2項所規定之公務員，依被告行為時之規定
：「依法令從事於公務之人員。」已修正為：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，對被告而言，依修正前、後之規定，均構成刑法上所稱之公務員，先此敘明。
㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載
不實文書罪。被告接續在70345換約審核表處理意見欄上不實登載無違規，蓋職章審核合格，並接續在新竹林管處烏來工作站92年8月25日新烏政字第0000000000號函文為不實登載之行為，均係於時間、空間緊密相接之環境下所為之接續行為，基於同一公務員登載不實犯意之接續行為，僅侵害一個法益，只論以一罪。又被告登載不實之低度行為，皆為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、原審未能詳查，遽認不能證明被告犯罪，而為無罪之判決，顯有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知承租人在租地擅蓋建物等違規情事，仍不實登載於92年7月31日70345換約審核表上，及以92年8月25日新烏政字第0000000000號函說明欄當中，登載不實內容後，函覆新竹林管處而行使之，足以生損害於新竹林管處對於林地維護管理正確性及森林植被等公眾利益，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告所為之犯行，其犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定之減刑要件，應減其宣告刑2分之1；又被告係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪；該條項之罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，不符合刑法第41條第1項前段所定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」之要件，故不予諭知易科罰金之折算標準（最高法院80年度台非字第538號、103年度台非字第377號、104年度台上字第3066號判決意旨可資參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第213條、第216條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國104年11月19日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官吳秋宏法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國104年11月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。