裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3610號刑事判決
裁判日期：民國89年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三六一О號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴緝字第一三八號，中華民國八十九年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第六四五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○化名 鄭湘菱 ，與甲○○（涉嫌販賣第二級毒品安非他命部分，已經原審判決無罪）共同意圖營利，基於概括之犯意，自八十六年十二月間起，由被告聯絡買主後，再由甲○○開車搭載被告前往台北市士林區或桃園市市區內，連續販賣安非他命予不特定之吸食者，因認被告涉有共同連續販賣安非他命之罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告涉有販賣毒品安非他命之罪嫌，無非以同案被告甲○○於警訊中曾指稱有開車載被告前往台北市士林區或桃園市區內販賣安非他命，且依卷附通信監察譯文所示，被告確實有以鄭湘菱名義販賣安非他命之犯行為主要論據。惟訊據被告堅決否認有檢察官所指之販賣毒品安非他命之犯行，辯稱：甲○○被查獲當時，伊不在場，伊之前與 邱泳槍 係男女朋友，甲○○曾開車載伊去各地打保齡球，但伊從未曾販賣安非他命予他人，因當時伊與甲○○感情生變，伊因而離家出走，可能甲○○因此將責任推給伊。另伊有施用毒品，曾向人購買毒品安非他命，監聽內容應係伊向人買毒品，並非販賣毒品等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院三十年臺上字第八一六號、四十六年台上字第四一九號判例意旨可資參照。
四、經查：本案係警方於八十七年一月十五下午十一時卅分許，在被告位於桃園縣○○鄉○○○街○○○號○號之租屋查獲被告之同居男友甲○○及友人 吳善本 、賴梅珍，並未當場查獲被告，而被告於到案後即始終否認有與甲○○共同販賣安非他命之犯行，另證人甲○○於為警查獲後之八十六年一月十六日上午一時二十五分在警訊中固供稱：「我無販賣海洛因、安非他命，但我負責載送我女朋友綽號叫鄭湘菱本名叫丙○○販賣海洛因、安非他命。」、「正確時間不記得，曾至台北市士林安順保齡球館，何名我不知道，及桃市大同保齡球館等地，（販賣給）何人我不清楚」等語（見一一九一號偵查卷第十九頁），惟甲○○於同日即八十六年一月十六日下午四時十分於檢察官訊問時即改稱：「本人沒有販賣，只是載丙○○去台北打球，至於她怎麼賣，我不知道。」、「我只是與她在一起打球，她販賣情形我不清楚」（見同上偵查卷第六十四頁），且於原審法院審理中亦一再堅稱僅有以車輛搭載被告去保齡球館打球而已，不知被告有無販賣安非他命，亦未見過被告販賣安非他命等語（詳見原審八十八年訴緝字第一０七號第三十一至三十三頁），於本院調查時亦堅稱：伊在警訊時未曾指認被告販賣安非他命，只說有載被告一起去打球，不知筆錄為何如此記載，伊因與被告吵架，目前已經分手，伊所涉販賣安非他命部分，亦已判決無罪確定等語（見本院九十年二月一日筆錄），均與其最初於警訊所供稱被告有販賣安非他命一節不符，而與被告上開辯解相符，則證人甲○○最初於警訊中關於其有與被告共同販賣安非他命之自白，是否可採，不無疑問，況證人甲○○於警訊中關被告販賣安非他命之詳細時間、地點、如何販賣，及販賣安非他命之對象、數量、價額及其如何知悉被告有販賣安非命等各細節，均無一敘及，僅泛稱有載被告去台北市士林區、桃園市區內販賣安非他命云云，揆諸前開說明，自不能僅以共同被告甲○○前後不一、空泛且有瑕疵之自白為被告論罪之依據。
五、次查：警方於八十六年十二月十六日至八十七年一月九日對被告所使用之號碼為
（00）0000000號之電話實施通訊監察，固有該通訊監察紀錄在卷可稽（見同上偵查卷第三十五至五十八頁），惟經原審及本院檢視卷附之通訊監察記錄，警方並未將被告之各通話個別註明通話確實時間，而該電話使用人無論係受話人或發話人均幾為被告本人，多為被告以鄭湘菱名義與綽號「 二全 」、「 小薇 」、「 阿隆 」、「 石頭 」、「 張金池 」、「 阿聰 」、「 阿信 」、「 阿中 」、「 阿吉 」等人之通話記錄，通話內容且多次提及買賣「寶貝」、「半件」或其他不明物件，數量為「半個」、「一包」、「二毛」等不明用語，雖依對話內容可推知，被告與友人間故以暗語所掩護之物件極可能係毒品，惟其內容多係被告與「二全」等人在商議要向何人以何價格買受「寶貝」等物件，向何人如何買最便宜等情節，並無敘及自己要販賣毒品，亦無任何人打電話向被告稱要買受毒品，是被告辯稱當時伊有施用毒品，曾向人購買毒品安非他命，監聽內容係伊向人購買毒品，並非販賣毒品等語，即非無據。而通訊監察紀錄中所稱綽號「二全」、「小薇」、「阿隆」、「石頭」、「張金池」、「阿聰」、「阿信」、「阿中」、「阿吉」等人，被告供稱：「小薇和石頭是男女朋友，真實姓名不清楚，只知道住中壢其他不清楚，其他人都不認識。」等語（見本院九十年二月一日筆錄），證人甲○○供稱僅認識綽號「石頭」，其餘均不認識，石頭即吳善本等語（見同上筆錄），惟證人吳善本於偵查中坦承曾出售毒品安非他命予被告，及其所有安非他命並非向被告購買，係其向案外人 吳建孝 所購買等語（見同上偵查卷第十頁、六十四頁反面），與被告前揭所辯相符，亦難逕依前述通話記錄，即遽認被告有販賣安非他命之犯行。至通訊監察紀錄中所稱「二全」、「小薇」、「阿隆」、「阿聰」、「阿信」、「阿中」、「阿吉」等人，既不知詳細姓名、住所，自屬無從傳訊。是本院亦難依據該監察記錄，即論被告以販賣毒品安非他命之罪責。
六、綜上各情，證人甲○○前後指訴不一，已有瑕疵，又扣案之通訊監察記錄亦不足為認定被告販賣安非他命事實之基礎，復參酌證人吳善本之證詞，堪認被告前揭所辯尚非無據。本院實無法僅憑證人甲○○所為先後不一且有瑕疵之證言及前揭通訊監察記錄，即推定被告有販賣安非他命之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴之販賣安非他命犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，本件即屬不能證明被告犯罪。
七、原審因而以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，並以證人甲○○係被告之同居男友，應不致誣攀，而通訊監察內容原審未詳為調查，認被告應有上開犯行云云。惟證人甲○○前後指訴不一，已有瑕疵，扣案之通訊監察記錄亦不足為認定被告販賣安非他命事實之基礎，均已見前述，本院自難據為論處被告販賣毒品安非他命之重罪之依據，是檢察官指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、被告被訴共同販賣安非他命犯行既經本院判決無罪，則臺灣板橋地方法院檢察署於原審併案審理部分（即該署八十七年度偵字第一九三三八號），即與本案無何連續犯之裁判上一罪關係，併此敘明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十年三月六日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官許宗和法官徐昌錦右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國九十年三月六日