最高法院91年度台上字第4685號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第4685號刑事判決

裁判日期：民國91年08月22日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決九十一年度台上字第四六八五號
上訴人甲○○選任辯護人 董安丹 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年八月十日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第二三五七號、第四二０一號、八十四年度偵緝字第三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本案並無安非他命扣案，且共犯 徐至成 、 陳河發 （均已判刑確定）及參與本案而不知情之 蔡和三 均未親見安非他命，甚至前往大陸購買安非他命之 卓枝榮 （亦已判刑確定）亦坦承其未打開袋子查看，因之本案究有否安非他命存在，非無疑問，且原判決認定蔡和三攜帶安非他命在菲律賓國（下稱菲國）上岸之際，為警查扣安非他命，及查扣之物品經菲國國家警察局犯罪檢驗局檢驗為安非他命等事實，乃係以內政部警政署刑事警察局民國八十四年四月二十九日（八四）刑際字第六二六三八號函及該局關於蔡和三等走私毒品在菲國被查獲之刑事卷宗為據，但內政部警政署刑事警察局函復內容係依一自稱「 陳成 」者出具予「 王忠 」之調查報告書而為，然依該調查報告書內載：「七、……自案發後，本分號經多日多方蒐集之資料，如前所述，……案發當地警察局之調查報告……」，所謂「本分號」，究何所指？此「陳成」究屬何人？是否我國司法警察？其內容據何而來？若「陳成」係以其親自耳聞目睹之情形而作成者，則其屬證人身分，原審既未傳喚其出庭作證，本諸直接審理及言詞審理主義，自不能認其具有證據能力，若「陳成」之調查報告為其聽聞他人講述而來，則屬傳聞證據，亦不得採為判決之基礎，原判決未予查明，竟採之為證，自屬違法。㈡、上開「陳成」所作之調查報告書首載：「蔡和三……渠供稱……」，苟「陳成」非司法警察，其何以可對蔡和三取供？且依其上所載蔡和三之供詞，係大陸人「 阿森 」囑其帶貨物至菲國，而由「阿營」押船至菲國為警查獲，與原判決認係蔡和三與陳河發共同至大陸，再與購買安非他命之卓枝榮會合等事實不合，原判決所採證據與卷內資料不符，顯有理由矛盾之違法。㈢、卷附菲國國家警察局犯罪檢驗局之化學報告乃係於內政部警政署刑事警察局關於蔡和三等走私毒品在菲國被查獲之刑事卷宗內所附，但該菲國國家警察局犯罪檢驗局之化學報告是否經我國司法警察或司法警察官依合法調查程序取得？在形式上是否真正？原審未予查明即據以為證，亦有違背法令。㈣、若上開菲國國家警察局犯罪檢驗局之化學報告在性質上屬鑑定報告，應由我國法院依法命鑑定人具結始可為證，若認該化學報告係菲國國家警察局犯罪檢驗局之檢驗官ＴＤＣＩＤ個人所作之書面報告，則為證人審判外之陳述，茲原審未經傳喚ＴＤＣＩＤ作證，即以該化學報告為證，並屬違法。㈤、上開化學報告之英文本，因影印而有難於辨識之處，故無法完全譯為中文，原判決遽以為證，亦有違背法令。㈥、依菲國ＬＡ
ＵＮＩＯＮ省ＳＡＮＦＥＲＮＡＮＤＯ市第一司法區第六十六分院刑事判決中所載，證人ＴＤＣＩＤ曾作證扣案之物已遭使用，故卓枝榮所購者是否確為安非他命，即不能無疑，原審對此未能查明，亦有違背法令。㈦、外國法院之判決係外國法官根據其本身心證而作之判斷，非經傳訊其人為證，無從認係經直接審理而得，不得資以為證。㈧、原判決於事實欄認定「另一帆布袋裝毛重三十一公斤安非他命，於菲國警方到達海岸之前，為當地原住民搶走」等情，係以共犯徐至成及卓枝榮之供述為其論據，但遍查全卷並無徐至成有此供述之資料，而卓枝榮於一審訊問時，亦稱覺得被查獲之安非他命僅二十九公斤很奇怪，故原判決之採證有違證據法則。㈨、原判決既認定扣案之安非他命毛重為六十公斤，另認其中毛重二十九公斤之安非他命其淨重為二十八點七公斤，自不應仍計毛重而於主文宣告沒收毛重六十公斤之安非他命。㈩、本案菲國最高法院確定判決認扣案之安非他命係該國警方違法搜索取得，故不得以該扣案之安非他命作為認罪之證據，而我國亦認證據之取得非依法定之程序，基於保障人權及程序正義原則，應排除其證據能力，原判決仍採扣案之安非他命為證，復不說明上訴人對此爭執不採之理由，亦有違證據法則，且有理由不備之違法云云。惟查：
㈠、原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判依想像競合犯、牽連犯關係，從一重仍論處上訴人以共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：是卓枝榮來找伊作生意，伊乃出資並匯款新台幣（下同）四百五十萬元給卓枝榮，另以九十七萬元購買龍春福號漁船，是要到大陸地區買蒜頭運到菲國販賣，再由菲國載樹頭回台北，不料卓枝榮卻將全數金額拿去購買安非他命，並未告知伊，是卓枝榮後來向伊說，伊才知道云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、我國刑事訴訟關於證據之判斷，係採自由心證主義，故對於證據能力及種類，殊少加以限制，凡得為認定事實之資料，均得為證據。本案菲國最高法院刑事判決書係原審函請台灣高等法院囑託我國駐菲律賓代表處洽請菲國高等法院所提供，有台灣高等法院及我國駐菲律賓代表處函在卷可稽（見原審上重更㈢卷第六十九頁至第九十一頁），其取得之程序應屬合法，且原審於調查及審理時亦已將該刑事判決書提示予上訴人辯論之機會（見同上原審卷第一五一頁、第二０三頁），是原判決採以為上訴人論罪之依據，自無不合。㈢、原判決認蔡和三與卓枝榮攜帶安非他命在菲國上岸之際，為警查獲並扣得安非他命等情，除以內政部警政署刑事警察局八十四年四月二十九日（八四）刑際字第六二六三八號函及該局關於蔡和三等走私毒品在菲國被查獲之刑事卷宗可憑外，並以有菲國國家警察局犯罪檢驗局第一區Ｄ｜０二五｜九五號化學報告、司法部國家檢察局ＬＡＵＮＩＯＮ省ＳＡＮＦＥＲＮＡＮＤＯ市省檢察署決議書、第一司法區刑事裁決、最高法院刑事判決書附卷為其論據（見原判決理由二、（二）），而上開菲國最高法院刑事判決書內已載明：西元一九九五年三月二十九日下午十二時四十五分許在菲國ＬＡＵＮＩＯＮ省ＢＡＲＡＮＧＡＹＴＡＭＭＯＣＡＬＡＯ海岸，蔡和三搭乘快艇自該處登陸，旋經警查獲，並扣得其所攜帶之袋子，而該袋子隨後取出二十九包裝有微黃色之結晶物質之小塑膠袋，而該小塑膠袋所裝之結晶物質嗣經菲國國家警察局第一區之主任偵查員兼法醫化學員ＴＥＲＥＳＡＡＮＮＢＵＧＡＹＯＮＧＣＩＤ定性檢查結果，所裝物質重二十八點七公斤，且呈管制藥物安非他命或ＳＨＡＢＵ陽性反應，而ＴＥＲＥＳＡＡＮＮＢＵＧＡＹＯＮＧＣＩＤ亦已於法院出庭作證上情無訛，且稱該物質因未經沖洗，故呈微黃色等情（見同上原審卷第一五八頁至第一六０頁），而內政部警政署刑事警察局八十四年四月二十九日（八四）刑際字第六二六三八號函，及該局關於蔡和三等走私毒品在菲國被查獲之刑事卷宗，暨菲國國家警察局犯罪檢驗局第一區Ｄ｜０二五｜九五號化學報告、司法部國家檢察局ＬＡＵＮＩＯＮ省ＳＡＮＦＥＲＮＡＮＤＯ市省檢察署決議書、第一司法區刑事裁決等文書內所載有關事實，大致與上開最高法院刑事判決書前述記載者相同，故原審有無再查明內政部警政署刑事警察局函件中自稱「陳成」者究屬何人？是否我國司法警察？其所製作之調查報告書內容據何而來？有無傳喚其出庭作證必要？其調查報告是否為其聽聞他人講述而來，屬傳聞證據？該調查報告書所載內容是否均與事實完全符合？菲國國家警察局犯罪檢驗局第一區Ｄ｜０二五｜九五號化學報告、司法部國家檢察局ＬＡＵＮＩＯＮ省ＳＡＮＦＥＲＮＡＮＤＯ市省檢察署決議書、第一司法區刑事裁決等文書之來源如何？有無再傳喚菲國國家警察局第一區之主任偵查員兼法醫化學員ＴＥＲＥＳＡＡＮＮＢＵＧＡＹＯＮＧＣＩＤ到庭作證之必要？又菲國國家警察局犯罪檢驗局第一區Ｄ｜０二五｜九五號化學報告英文本，就扣案物質確屬安非他命，且其淨重為二十八點七公斤等重要情節，皆已記載甚明（見同上原審卷第一一九頁、第一四三頁），復與菲國最高法院刑事判決書上載同一事實相符合，是其就其他事項雖有一小部分記載不清楚情況，均與原判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得資為提起第三審上訴之理由。㈣、卓枝榮於警訊時已供稱：「當時跟貨主 大陳 定了 伍拾 公斤安非他命，而大陳當時私下託我載十公斤安非他命給徐至成與 彼得林 處理，……大約在三月二十四日至二十六日間……大陳叫當地綽號 小陳 男子將六十公斤安非他命分裝二個帆布袋拿給我，我就將二個帆布袋拿到漁船後面堆雜貨倉藏放，……到菲律賓拉允隆外海……我與蔡和三駕快艇搶灘上岸，因沒有看到徐至成與彼得林來接貨……我去打電話，等我打電話找到徐至成……到達海邊……看到蔡和三被一群土著圍著無法脫身，他跟我說其中一個帆布袋被搶走……」等語（見台灣屏東地方法院八十四年度訴字第五０三號影印卷第五頁正、反面），嗣其於一審審理中亦為同一之供述（見同上台灣屏東地方法院影印卷第九頁、第十三頁反面），核與徐至成於警訊時所供述之情節相符（見台灣屏東地方法院八十五年度訴緝字第六八號影印卷第五頁反面）。故原判決據以於事實欄認定「另一帆布袋裝毛重卅一公斤安非他命，於菲國警方到達海岸之前，為當地原住民搶走」等情，並無不合。上訴意旨謂：原判決係以共犯徐至成及卓枝榮之供述為其認定上開事實之論據，有違證據法則云云，顯非依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決依徐至成及卓枝榮之上開供述，認定卓枝榮所運送之安非他命共毛重六十公斤，並分二袋包裝，雖其中一袋經菲國警方查獲送鑑定結果，淨重二十八點七公斤，但其中另一袋卻被菲國一群土著搶走，因未扣案而無法秤其重量，故原判決主文仍就所知全部之安非他命共毛重六十公斤予以宣告沒收，難認即屬違法。㈥、違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。本件上訴人等所運送、販賣之安非他命毛重共高達六十公斤，已如前述，數量龐大，且安非他命為政府公告查禁之違禁物，原判決因之認扣押之安非他命有證據能力，而不受上開菲國最高法院刑事判決書所認扣案安非他命係非法取得之拘束（見原判決第六頁第七行），於法尚無不合。雖原判決未就其審酌上情之理由予以敘明，理由稍欠完備，但亦於其判決本旨顯然無影響，故亦不得據為提起第三審上訴之理由。上訴意旨，徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月二十八日