裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第690號刑事判決
裁判日期：民國91年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第六九О號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃銀河 右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一一五八號，中華民國九十一年一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第五一八五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之第二級毒品安非他命壹小盒（淨重肆點壹陸公克）及 伍小盒 （淨重壹點伍公克）、塑膠空盒肆拾個均沒收，其中第二級毒品安非他命壹小盒（淨重肆點壹陸公克）及伍小盒（淨重壹點伍公克）並銷燬之；犯罪所得新台幣貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國八十九年十二月間起，即染有施用第二級毒品安非他命之惡習（施用毒品之部分，另案由檢察官偵辦中），明知安非他命係屬毒品危害防制條例第二條所列管之第二級毒品，不得非法販賣、施用，且明知姓名年籍不詳綽號「 阿南 」之成年男子販賣安非他命牟利，竟貪圖得自綽號「阿南」者獲取安非他命施用之利益，與綽號「阿南」者共同基於概括犯意之聯絡，於九十年三月初，先後二次受「阿南」之託，代為送安非他命至台北縣新莊市○○○路某處，各以新台幣（以下同）一千元之價格，欲販賣予姓名年籍不詳綽號「 阿安 」之人，甲○○再委託亦知情之少年丙○○（000年0月000日出生）送安非他命至上址交予「阿安」及收取金錢。嗣乙○○於九十年三月八日十三時許，因施用安非他命為警查獲，而供出安非他命之來源係購自綽號「阿南」之人，經警授意打電話「0000000000」號行動電話聯絡「阿南」佯稱購買安非他命，適因「阿南」不在，由甲○○接聽電話，甲○○問明來意後，雙方即約定在台北縣新莊市○○○路與成功街口，以五千元交易安非他命，甲○○再委託知情之丙○○於同日十四時許，攜帶化妝盒裝安非他命五小盒及「0000000000」號行動電話前往台北縣新莊市○○○路與成功街口，正欲將安非他命交付予乙○○交易之際，當場為事先前往埋伏之員警查獲而未遂，並扣得供販賣所用之安非他命五小盒（淨重一點五公克）及「0000000000」號行動電話。且隨即循線於同日十四時三十分許，在其台北縣新莊市○○路○○○巷○○號四樓住處，查獲甲○○持有預備供販賣之安非他命一小盒（淨重四點一六公克）及預備供販賣安非他命分裝所用之塑膠空盒四十個等物。
二、案經台北縣警察局樹林分局移請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭綽號「阿南」之成年男子從事安非他命之販賣，上訴人即被告甲○○為圖得自「阿南」者獲取安非他命施用，而於右揭時地先後二次受「阿南」之託代為送安非他命予綽號「阿安」之人，嗣其再委託少年丙○○送安非他命予「阿安」及收取金錢，暨乙○○於右開時地以行動電話佯欲向「阿南」購買五千元安非他命，適「阿南」不在，由被告甲○○接聽電話，經問明來意後，被告即再委託丙○○攜帶化妝盒裝之安非他命五小盒至右述地點，欲以五千元之代價販賣予乙○○，惟當場為警查獲等情，業據被告甲○○於本院調查時坦承不諱在卷，而被告於本院審理時始則雖否認上揭犯罪事實，並辯稱綽號「阿南」並未叫伊去送貨，是丙○○自己願意去送貨的，而因「阿南」將安非他命放在伊這裡，乙○○要伊將該安非他命交給他，伊才叫丙○○去送貨，伊並不知這些安非他命是否要賣給乙○○ 云云 ，惟經詢以何以之前坦承上揭犯罪事實，被告復供承綽號「阿南」要伊送貨（安非他命），伊才叫丙○○去送貨，先後有三次云云，而證人丙○○於警訊時證稱：「於本（八）日十四時許，在新莊市○○○○○路與成功路（街）口，我正要與綽號【 阿彬 】男子交易毒品時，為貴組人員當場查獲，且在我身上起獲二級毒品安非他命（淨重一．五公克）」「是甲○○交給我的，他要我將安非他命於右開查獲時間、地點交給綽號【阿彬】男子，價錢是新台幣五千元」「因我剛好在甲○○家與他聊天，他說有事要我幫他送，所以我才幫他送的」「（是否知道要送東西是安非他命）知道」「（你幫甲○○送過幾次安非他命？交易地點及價錢？）共計三次。第一、二次都是上星期（正確日期我不記得）（按丙○○是九十年三月八日十四時許被查獲，故其所稱上星期應即是九十年三月初），第一次是晚上二十時許，在新莊市○○○路東帝士大樓門前交給一位綽號【阿安】男子，價錢是一千元，第二次是在晚上二十三時許，在新莊市○○路我家旁巷子（正確地址我不知道），一樣是交給綽號【阿安】男子，價錢是一千元，第三次就是今天正要交易時為貴組人員查獲」等語（見偵查卷第九頁背面、第十頁正面），嗣於偵查時供稱伊於九十年三月間幫甲○○送三次安非他命，是於幫甲○○送安非他命給乙○○時為警查獲云云（見偵查卷第三六頁正面），而於原審法院審理時證稱伊幫甲○○送過三次安非他命，九十年三月初二次，是甲○○在他家交給伊，伊送到新莊民安西路給「阿安」，價錢是一千元，九十年三月八日一次，是甲○○在他住處交給伊，伊送到新莊民安西路、成功路口交給乙○○，價錢是五千元，當時阿南不在場，安非他命都是甲○○交給伊，叫伊送的云云（見原審卷第二七頁），證人丙○○復經本院調查時傳訊到庭證稱九十年三月間甲○○先後二次要伊送安非他命給「阿安」，甲○○並因而提供安非他命給伊吸，九十年三月八日甲○○又要伊送安非他命到新莊民安西路、成功路口給阿彬（即乙○○），是裝在五個化妝盒，也是阿南要賣給乙○○的云云（見本院九十一年七月十九日訊問筆錄）。另證人乙○○於警訊時證稱：「（警方今如何查獲丙○○、甲○○二人？）是我主動提供線索，我於九十年三月八日十三時許，我打電話確定阿南是否仍有使用行動電話，甲○○接聽電話，我稱要找阿南，因我的行動電話號碼有浮現在對方電話上，他可能知道是我，即對我說：阿南不在，你是否要東西，我就說：對，他又問我要多少，我即說 伍千 ，然後他問我在那裡，我就回答，我與阿南都約在新莊市○○○路與成功街口，雙方說好要碰頭，我即將情形告訴警方，而於九十年三月八日十四時，在新莊市○○街口、民安西路口查獲丙○○，當場起獲伍盒化妝盒裝安非他命及0000000000號行動電話，再由其帶同查獲甲○○」等語（見偵查卷第一二頁正面），嗣於原審法院審理時證稱：「（你安非他命向誰買的？）都向阿南買的。我是經過朋友介紹知道阿南在賣安非他命，每次交易都以行動電話聯絡後，約在臺北縣新莊地區交易。在九十年二月間開始向他買，到九十年三月八日被查獲前買了三次。」「（九十年三月八日當天交易經過？）當天我被警察查獲安非他命，警察問我安非他命來源，我說向阿南買的，警察叫我打電話約阿南出來交易，我打電話過去，對方說是阿南，後來對方又說不是，然後就掛電話，警察叫我約對方出來，我又打三、四通電話，但沒有人接，後來打通以後，警察叫我跟對方說買五千元安非他命，約對方出來，結果來的人是丙○○，‧‧‧丙○○、甲○○均不是阿南」云云（見原審卷第八二頁），而查被告於警訊、偵查中及原審法院審理時亦均坦承有幫綽號「阿南」之人送安非他命，其於警訊時供稱：「（你最後一次是於何時幫阿南送安非他命？經過情形？）（八）日十三時許，乙○○打電話給阿南，我幫阿南接，他稱要找阿南，我說：他不在，是不是要東西，對方說：對，我就問他要多少，他稱要伍千，然後約在民安西路與成功街口，剛好丙○○在我家，我即叫丙○○送過去，至十四時三十分丙○○帶同警方向我表明來意，我就將安非他命等物自動拿出來交給警方」等語（見偵查卷第五頁背面），而於偵查時並供承丙○○幫伊送過三次安非他命，伊給他一點安非他命作為代價云云（見偵查卷第二九頁背面、第三０頁正面），經核被告甲○○、少年丙○○及證人乙○○上揭所供情節悉相符合，而少年丙○○於前揭時地受被告之託欲送安非他命予乙○○時並經警當場查獲以化妝盒裝之安非他命五小盒（未扣於本案，惟經原審法院另案送請法務部調查局鑑定結果，確係甲基安非他命，淨重一‧五公克，有該局檢驗通知書影本乙份在卷可參）及0000000000號行動電話一支，嗣循線在被告住處搜獲塑膠盒裝之安非他命一小盒及分裝安非他命所用之塑膠盒四十個，而該查扣之塑膠盒裝安非他命一小盒，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含有甲基安非他命成分，實際毛重四‧七五公克，淨重四‧一九公克，取０‧０三公克鑑驗，驗餘淨重四‧一六公克，此有該局九十年十月三十日刑鑑字第一九七五七八號鑑驗通知書乙份附卷可稽（見原審卷第六五頁），綜上所述，被告明知綽號「阿南」者係從事安非他命之販賣，竟仍受「阿南」之託代為送安非他命予購買者，嗣其再委請知情之少年丙○○代送安非他命，而查被告係以幫「阿南」送安非他命而獲取免費施用安非他命為其代價，此據被告供承在卷，至綽號「阿南」之成年男子因未據查獲，無從調查其販入安非他命之價額，惟查綽號「阿南」從事安非他命之買賣，其刻意隱瞞身分及住居所而迂迴委請被告代送安非他命予購買者，並免費提供安非他命予被告施用，該「阿南」者若非從事買賣安非他命交易以牟取利益，當無如此為之之理，被告並因代送安非他命而獲取免費施用安非他命之利益，且查安非他命經明定為毒品危害防制條例第二條所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣等，為維護國人之健康，政府查緝甚嚴，就非法販賣犯行之處罰亦甚重，綽號「阿南」者隱藏其真實身分及住居所，而以提供安非他命為代價委請被告代送安非他命，並參酌其干冒重典從事安非他命之買賣，該綽號「阿南」者當無未從中牟取利益之理，而被告明知綽號「阿南」者從事安非他命之販賣以牟利，竟仍代送安非他命予購買者，顯已參與販賣安非他命犯行之構成要件行為，自應共負其責，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告於九十年三月八日十四時許與乙○○之交易安非他命行為，該乙○○係經警授意下打電話詳稱要購買安非他命，實際並無購買安非他命之真意，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，被告代綽號「阿南」者送安非他命予購買者，所參與者係販賣第二級毒品安非他命之構成要件行為，而與綽號「阿南」者有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，公訴人認應成立幫助犯，尚有未洽，又被告委請少年丙○○（000年0月000日生）代為送貨，少年丙○○亦知該安非他命係供販賣，彼等間亦有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯，被告先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，手段相似，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以販賣第二級毒品既遂罪，並加重其刑，公訴人就被告代綽號「阿南」送安非他命予綽號「阿安」之犯行，雖未據起訴，惟此部分犯行與上揭起訴事實而經論罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。至被告持有安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所為吸收，不另論罪。原審就被告上述犯行據以論罪科刑，固非無見，惟查，毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，以行為人有營利之目的為其主觀要件，是行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內予以記載，並於判決理由內敘明所據以之認定，原判決固於事實欄載明綽號「阿南」之成年男子販賣安非他命牟利，而被告貪圖得免費施用安非他命之利益，代送安非他命，然判決理由未敘明何以綽號「阿南」者具有營利之情事，尚有未洽，是被告上訴意旨固未指摘及此，惟原判既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，而查被告因染有施用安非他命之惡習，為貪圖得獲取免費施用安非他命之利益，代送安非他命，致罹重典，惟其行為時甫滿十八歲，年輕慮淺鑄此大錯，犯後坦承犯行，已知悔悟，而依被告所供其代送一次安非他命僅獲區區一次施用安非他命之量，被告僅為獲得免費施用安非他命之利益，竟罹犯最輕本刑七年以上有期徒刑之罪，情輕法重，客觀上殊堪憫恕，若處以所犯之罪之最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、因而致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年八月。扣案之第二級毒品安非他命一小盒（淨重四．一六公克，另０．０三公克因鑑定耗損無從宣告沒收），被告雖供稱係供其自己吸食所用，惟該安非他命淨重有四．一六公克，與之欲販賣予乙○○五千元之安非他命僅淨重一．五公克相比，該安非他命價值將近有一萬三、四千元，被告警訊中又供稱安非他命係綽號「阿南」所有，並非供稱係阿南送其施用之物，顯見該安非他命應係預備供販賣所用之物，被告供稱係供其施用之物，不足採信；另起獲之安非他命五小盒（淨重一．五公克），雖未扣於本案，惟此係被告供販賣安非他命犯罪所用之物，均係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依同條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收銷毀之。另扣案之塑膠空盒四十個，被告雖供稱係其撿到的，並無特殊用途云云，惟與被告為警查獲之安非他所分裝之容器相同，且被告於偵查中亦一度坦承塑膠空盒是用來分裝安非他命販賣之用，亦可見扣案之塑膠空盒係被告預備供分裝安非他命販賣所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另被告犯罪所得二千元，依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（本件販賣安非他命，實際販得之財物係金錢，自無追徵其價額之可言）。至扣案之吸食器，雖屬被告所有，惟係被告施用安非他命所用之物，與本件犯罪無涉，自不予宣告沒收，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告甲○○自八十九年十二月間起，先後十餘次在台北縣新莊市○○○路口等處，將其受綽號「阿南」之男子所委託，欲販賣予 林文彬 、少年丙○○等不特定人之毒品安非他命，交付予乙○○、少年丙○○等人，因認被告此部分亦涉有幫助販賣第二級毒品安非他命之罪嫌。經查：（一）有關乙○○部分，被告於警訊中固曾供稱：「於九十年二月中旬二十時許，在新莊市○○街口與民安西路口，當時我在新莊市○○街遇到阿南，他叫我將安非他命送去交乙○○，乙○○將伍仟元交給我，我再轉交阿南」云云。證人乙○○亦證稱：「於九十年二月中旬晚上二十時許，在新莊市○○街、民安西路口看過，當時我打0000000000號行動電話向阿南買伍仟元之安非他命，當時是甲○○送安非他命過來與我交易的，當時他騎機車以五個粉紅色化妝盒裝安非他命」云云。惟乙○○於偵查中經檢察官質以是否認識甲○○、安非他命向何人所購買、何人拿安非他命交付等情時，即證稱：其不認識甲○○，其自九十年二月中旬至同年三月八日共向綽號「阿南」之人購買安非他命三次，交易地點在新莊市○○○路一帶，而送安非他命來的人是「阿南」本人，當時並無其他人在場，是綽號「 阿志 」的朋友介紹其去向「阿南」購買安非他命的，甲○○並非是「阿南」等語（見偵查卷第四四至四五頁）。乙○○於原審法院審理時經質以安非他命向何人所買，丙○○、甲○○是否為阿南及甲○○有無代送安非他命給你各情時，亦證稱：「都向阿南買的。我是經過朋友介紹知道阿南在賣安非他命，每次交易都以行動電話聯絡後，約在臺北縣新莊地區交易。在九十年二月間開始向他買，到九十年三月八日被查獲前買了三次。」「（丙○○、甲○○）不是（阿南）」「（甲○○）沒有（送安非他命來過）。我買安非他命都是跟阿南直接交易。我跟他交易二、三次，都是阿南一個人來。」，並供稱其在警訊中所言「於九十年二月中旬晚上二十時許，在新莊市○○街、民安西路口看過，．．．當時是甲○○送安非他命過來與我交易的」等語，是警察叫其配合這樣說的，「但我確實沒有和甲○○交易過」各等語。被告於原審法院審理時經質以警訊中為何承認幫阿南送安非他命給乙○○時，亦否認其情，並供稱「我不確定是他」「是警察說的，本來不知道乙○○的名字」等語。是乙○○既已否認被告甲○○曾代「阿南」送過安非他命，且被告亦不敢肯定所送交之人是否即係乙○○，是被告甲○○於警、偵訊之自白即無積極證據證明與事實相符，自不能專憑其在警、偵訊之自白遽論被告有送交安非他命予乙○○之犯行。惟公訴人認此部分犯行與被告上開論罪科刑部分，具有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。（二）有關丙○○部分，被告甲○○於警訊中供稱：「是丙○○託我向阿南購買的，每次都是五百元或一千元，約五、六次，我只是幫他購買並無得利」云云，偵查中供稱：「他（指丙○○）說他想用，我就向阿南拿，他給我錢，我再拿給阿南」「是他（指丙○○）託我跟阿南拿的，有五、六次。八十九年底大約十二月開始幫他拿，最後一次是在入所前幾天。我先認識丙○○，因他是我同學，阿南是透過他的朋友我才認識的」「我沒有賣給他（丙○○），只是幫他向阿南調，我並沒有得到好處」「（共幫丙○○調）五、六次，從八十九年十二月底到今年二月底，我都在我新莊的住處交給他」云云。而丙○○於偵查中證稱：「．．．我知道江（指甲○○）的毒品都是跟阿南買的，我知道我向江買，都是由江再去跟阿南拿的，實際上是阿南賣我，江只是幫我拿」云云。嗣於原審法院審時亦證稱：「我是託甲○○向阿南拿，都在甲○○新莊的住處託他買的。」「我託被告向阿南買，買過五、六次，每次五百或壹仟，時間是在九十年一月到二月下旬之間。」「總共就買五、六次，購買的時間是，九十年一月初到九十年三月間，委託甲○○向阿南買，每次五百元或一千元。」等語，核渠等二人所供情節大致相符，是被告甲○○顯係受丙○○之託向綽號「阿南」之人購買安非他命應可認定，職故，被告主觀上之犯意顯在於幫助丙○○施用安非他命，核其所為應是否成立幫助施用第二級毒品罪，惟公訴人未就此犯行起訴，且與被告上開論罪科刑部分無何裁定上一罪關係，本院自無從併予審理，而公訴人認被告應成立幫助販賣第二級毒品罪予丙○○部分，與被告上開論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，自亦不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十二日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財法官李英男
法官張傳栗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國九十一年八月二十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。