裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第4624號判決
裁判日期：民國91年08月22日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四六二四號
原告甲○○○○○○訴訟代理人 林美倫 律師複代理人 陳勵新 律師訴訟代理人戊○○被告台北市政府代表人乙○○(市長)訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十年五月二十五日經（九０）訴字第０九００六三一一五七０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（以下同）八十一年六月四日經被告核准在台北市○○○路○段一八三之一號一樓設有東門町育樂場，領有被告北市建一商號（）字第一九九０六九號營利事業登記證，核准營業項目為「經營電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業（賭博性除外）（使用面積不得超過九十九．八八平方公尺）」。嗣原告因故申請停業，惟其復業登記之申請，遭被告所屬建設局駁回，訴經被告撤銷原處分後，經被告重為審酌，仍為否准其復業申請之處分。原告不服，再訴經經濟部八十九年五月二十九日經（八十九）訴字第八九０八七一０八號訴願決定書撤銷原處分後，被告重為審酌，以八十九年十二月十四日府建商字第八九一０九五七七００號函仍為否准其復業申請之處分。其間被告於八十九年十月十三日查獲原告擅自變更機具類別經營「電子遊戲場」業務，乃依電子遊戲場業管理條例第二十五條規定，以八十九年十一月二十三日府建商字第八九０九九四０四００號函處原告新台幣(下同)二十萬元罰鍰，並限期於文到一星期內改善之處分在案。嗣被告所屬警察局大安分局及建設局復於九十年一月二十八日、三十一日、二月一日、二日、四日及二月八日前往臨檢時，查獲原告繼續變更機具類別經營「電子遊戲場」業務，被告遂以九十年二月十四日府建商字第九００一五九０三００號函處原告處罰鍰新臺幣六十萬元，並限期於一星期內改善。原告猶表不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定暨原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：⒈按電子遊戲場業管理條例第十八條規定電子遊戲場業之復業登記，原告是否僅於
事實發生之次日起十五日內向主管機關「申報」即可？抑或須經主管機關「核准」始得復業？⒉原告經營鋼珠類以外益智類電子遊戲場業務，是否為擅自變更機具類別經營之行
為？㈠原告主張之理由：
⒈原處分書要求被告改善，卻又不准原告經營鋼珠類電動玩具，原告不知如何改善，被告連續處罰之行為顯不合法：
原處分書要求原告於文到一星期內改善，原告為配合被告改善要求，於八十九年十一月二十八日申請變更普通級益智類營業級別證，並積極於八十九年十二月十三日辦理營利事業登記證代碼化為「J701010電子遊戲場業」以符合被告改善要求。亦於八十九年十二月七日委請台北市市議員 陳進祺 召開協調會，然協調會中原告曾詢問市府官員究應如何改善，是否須依舊營利事業登記證規定經營鋼珠類電玩始為適法？然市府官員竟仍不准原告經營鋼珠類電玩。原告甚為無奈，不知如何改善。訴願書中，原告曾再次詢問被告是否應依原營利事業登記證所登記之類別（即鋼珠類）經營才合法，倘係要求原告依原營利事業登記證記載經營鋼珠類電玩，原告自當盡力配合，絕無不願意之處，亦絕對肯改善。
⒉原告於八十九年十二月十三日即已申請營利事業登記證之營業項目代碼化變更
，查被告依商業登記法第二十二條之規定應於十五日內核發執照，亦即在十二月底即可取得變更後之新執照及營業級別證，然被告故意遲延不發，逾四個半月，遲至九十年四月二十七日才發給變更後之新執照；又據此故意於九十年二月處罰原告新台幣六十萬元罰鍰，且台北市政府商管處第三科科長 邱慶川 ，卻又惡意搶在新執照核發下來前兩天，開立新台幣一百萬元罰鍰之行政處分，欲藉此撤銷原告營業執照。
⒊倘被告於八十九年十二月十三日後十五日之法定期限內，按時核發變更後已代
碼化之營利事業登記證，即不會衍生俟後新台幣六十萬及一百萬元罰鍰之行政處分，此應歸咎於原告之行政疏失，焉能將該疏失轉嫁於原告身上。
⒋申報復業毋庸經「核准」：
⑴八十九年新制訂之「電子遊戲場業管理條例」（以下稱管理條例）第十八條
規定「電子遊戲場業或其營業場所自行停業一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內向直轄市、縣（市）政府主管機關申報；其復業時亦同。」其條文僅曰「申報」，而非「核准」，故原告之復業登記，僅須於事實發生之次日起十五日內向主管機關「申報」，即已完成法定手續。然被告竟強制人民須經「核准」始得復業經營，顯與法律規定相悖。蓋所謂「申報」與「核准」並不相同，在法律上差別何啻千里，法律上之「申報」根本無庸再經核准（例如申報所得稅），故被告之要求，顯已逾越法律規定。今被告已違法在先（置管理條例第十八條規定於不顧），然卻依管理條例第二十五條對原告處以罰鍰，割裂適用法律，誠屬違法。
⑵查商業登記法第十六條第一項「商業暫停營業達一個月以上者，應於停業前
申請為停業之登記，並於復業前為復業之登記。但已依營業稅法規定申報核備者，不在此限。」故復業「登記」乃係對於原始狀態之回復，其目的僅係賦稅之考量，而非就是否核准復業授與主管機關再次決定同意與否之權利，今原告已完成復業申報法定程序，即可經營電子遊戲場業。
⑶況被告自行訂定之「台北市政府處理違規電子遊戲場業統一裁罰基準」第十
二項之裁罰基準亦僅須「申報」即可，故原處分要求「核准」始能經營，顯有違法之處。
⒌原告未擅自變更機具類別：
⑴訴願書決定書以經濟部九十年一月二日經（九０）商字第八九二三一七二九
號函為依據，認原告經營電子遊戲場業之經營範圍係受限於所加註之業務，而認原告經營鋼珠類以外電子遊戲場業務，查所謂須受限於所加註之業務，其中所加註之業務係指「限制級」或「普通級」而言，而非指鋼珠類、娛樂類、益智類。蓋現今營利事業登記證已均代碼化，鋼珠類本可附設經營益智類或娛樂類機具（經濟部九十年一月八日經（九０）商字第０九００二００二０二０號函）。故被告以上開經濟部函為依據顯有違誤。
⑵原告於上開管理條例制訂公布前已是合法經營業者，該條例公布後亦於八十
九年六月、十一月及十二月分別三度依第三十八條第一項第二款及第十一條第二項規定申請營業級別證及機具類別之變更，並依第十一條第一項規定，辦理營業級別及機具類別登記，然被告違法遲不發給級別證，且認原告擅自變更機具類別經營電子遊戲場業務，其認定顯然違法。
⒍原告所申請之營利事業登記係經營電子遊戲場業（J701010），其本可經營限
制級或普通級之電動玩具。依上開管理條例第五條規定，限制級電玩，不論鋼珠類或娛樂類，均可附屬經營益智類電動玩具，經濟部亦有相同函示在案可稽，其內容後段略以「本案經營「小鋼珠」之電子遊戲場業，欲經營益智類之電子遊戲機，請依上開規定辦理。」原告早已依管理條例第十一條第一項規定辦理完畢，故營業級別證申請娛樂類，且附設益智類，並無違反管理條例第二十五條擅自變更機具類別經營電子遊戲場業務，其認知顯然曲解法令。
⒎有關經濟部「公司行號營業項目代碼表」係於八十五年八月編定，電子遊戲場
業娛樂類、鋼珠類、益智類之代碼均為「J701010」，原告於八十一年八月十七日領得營利事業登記證北市建一商字第一九九０六九號，營業項目係經營電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業。故原告經營之電子遊戲場業，其營利事業登記證自八十五年八月營業項目代碼化後，已自動轉換為「J701010」，並不因有無申請變更而有不同。按經濟部八十九年十二月六日經（八九）商字第八九二二四七一０號函說明三「至電子遊戲場業經營之機具類別，因非營利事業登記之必要登載事項，故無須另行辦理營利事業變更登記。」經濟部亦曾於八十七年十月二十六日以經（八九）商字第八七二二三六八五號，函示「‧‧‧電子遊戲機之分類為益智類、鋼珠類、娛樂類，非關營業項目之登記事項。‧‧‧」，且自實施營業項目代碼化後，電子遊藝場營業項目登記為「J701010」，不論鋼珠類、益智類或娛樂類其代碼均相同，均為「J701010」。蓋原告所經營之電子遊戲場中，並經營益智類電子遊戲機，今三類之代碼既既屬相同，則原告顯無經營與營業項目不符之違法事實。
㈡被告主張之理由：
⒈按商業登記法第十六條規定「商業暫停營業一個月以上者，應於停業前申請為
停業之登記，並於復業前為復業之登記‧‧‧」。電子遊戲場業管理條例第十一條規定「電子遊戲場業於申請營利事業登記‧‧‧，應向直轄市、縣（市）主管機關政府申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：營業級別。機具類別‧‧‧。前項各款登記事項如有變更時，應自事實發生之次日起十五日內辦理變更登記。」第十八條規定「電子遊戲場業或其營業場所自行停止營業達一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時亦同。」第二十五條規定「擅自變更電子遊戲場營業級別、機具類別或混合營業級別經營者，處負責人新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期未改善，仍繼續營業者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」⒉按商業登記法第十六條及電子遊戲場業管理條例第十八條規定原告應申請復業
，經核准復業登記及申報後，復依管理條例第三十八條第一項第二款申請營業級別證，於取得營業級別證後，方得合法營業，而非自行復業並擅自變更機具類別經營後，反而要求行政機關違反現行法律規定同意其復業並核發營業級別證，使行政機關成為其所擄獲之機關，於法無據，實欠允當。
⒊按電子遊戲場業管理條例第十八條雖規定「電子遊戲場業或其營業場所自行停
止營業達一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時亦同。」然本件原告申請復業涉及商業登記法、營利事業統一發證辦法、地方制度法第十八條第一項第七款第三目有關直轄市工商輔導及管理之自治事項，被告受理該項申請案，自當審查該商號是否符合都市計畫、都市計畫使用分區管制規則‧‧‧。而非一經提出申請，被告即應同意該申請案。查被告之裁處係依據被告所屬警察局大安分局九十年一月二十八日、三十一日、二月一日、二日、四日臨檢紀錄及被告所屬建設局九十年二月八日商業稽查紀錄表（編號：００四一四七）辦理，皆屬新違規事實，依法必須裁處，且被告裁處之數額，均係依被告所訂之「臺北市政府處理違規電子遊戲場業統一裁罰基準表」依次裁處，並無原告所稱之恣意妄為情事。倘如原告所稱一經提出「申報」毋庸經「核准」則該業應如何規範管理？退萬步言，縱令如原告訴稱復業被告無核准權，復業「登記」乃係對原始狀態之回復，則原先核准經營之營業項目為電動玩具（小鋼珠），現現場擺設（普通級）益智類電子遊戲機仍屬違規，故無解於原告擅自變更機具類別依法應予處罰之事實。⒋查東門町遊戲場申請營利事業營業項目代碼化及名稱變更為「東門町遊戲場」
，被告於九十年四月二十三日同意變更，核准函並註明「未經核准復業登記前，不得擅自營業」，是原告雖經被告同意其營業項目代碼化，惟並未核准其復業及營業項目變更登記，故於未經核准復業登記前仍不得擅自營業。次查，原告申請營業級別證案，前經被告以九十年二月二十一日府建商字第九００一六０七０００號函否准，原告不服提起訴願，業經經濟部九十年十一月二十一日經（九０）訴字第０九００六三二八三００號訴願決定駁回，故原告訴稱倘被告依原告請求即時核發執照則不會衍生後續裁罰事件之發生，倒果為因，實不足採。
⒌被告依法裁處原告之依據係針對現場所擺設之三十一台益智類電子遊戲機（M
EGATOUCHMAXX五台、賽車二台、DJ演奏機一台、鋼琴演奏機一台、森巴跳舞機一台、青春鼓王二台、跳舞機一台、射擊機四台、打鬥類機台十四台），並經現場工作人員 康榮泰 具結確認之事實，是以原告實際經營鋼珠類以外之電子遊戲機業務，足堪認定。
⒍查經濟部九十年一月二日（經）九０商字第八九二三一七二九號函已釋明原告經營範圍係受限於所加註之業務，原告訴稱未擅自變更機具類別，自不足採。
另依司法院釋字第二八七號解釋文中段文字謂「‧‧‧惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定性，應不受後釋示之影響。」是原告所提依經濟部九十年月八日經（九０）商字第０九００二００二０二０號函，推翻九十年一月二日經（九０）商字第八九二三一七二九號函，洵屬誤解。
⒎原告係於九十年四月二十七日始經被告核准營業項目代碼化（J701010）電子
遊戲場業及名稱變更為「東門町遊戲場」，惟並未獲准營業項目變更及復業登記，亦未取得合法之營業級別證，原告自不得經營電子遊戲場業；經合法取得執照營業之電子遊戲場業尚不得擅自變更營業級別及機具類別經營電子遊戲場，遑論原告於復業申請尚未經核准，亦未取得營業級別證，基於舉輕以明重之法理，被告依電子遊戲場管理條例第二十五條規定對原告處分，應屬適法。⒏原告申請營業級別證案，前經被告以九十年二月二十一日府建商字第九００一
六０七０００號函否准，並經經濟部九十年十一月二十一日經（九０）訴字第０九００六三二八三００號訴願決定駁回，是被告否准營業級別證之申請，非無理由；原告既未經核准復業登記及領有營業級別證前，擅自變更機具類別經營電子遊戲場業，被告依電子遊戲場業管理條例裁處，自屬依法行政；至於否准復業適當與否，核屬另案行政救濟問題與本案無關。
理由
一、按「電子遊戲場業或其營業場所自行停止營業達一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時，亦同。」、「違反第十八條規定者，處負責人新台幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。」電子遊戲場業管理條例第十八條及第三十二條分別定有明文。另「擅自變更電子遊戲場營業級別、機具類別或混合營業級別經營者，處負責人新台幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期未改善，仍繼續營業者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」復為同條例第二十五條所明定。
二、查本件被告以原告原經核准登記在臺北市○○○路○段一八三之一號一樓開設「東門町育樂場」，核准經營電動玩具小鋼珠娛樂健身服務等業務並已申請停業登記，惟未經核准復業登記，擅自變更機具類別經營「電子遊戲場」業務，乃依首揭法條規定，處六十萬元罰鍰，並限期於文到一個星期內改善之處分。原告不服，主張渠已於八十九年十二月五日就被告八十九年十一月二十三日府建商字第八九０九九四０四００號函所為處新台幣二十萬元罰鍰，並限期於文到一個星期內改善之處分，向經濟部提起訴願，並由經濟部審理中，則被告於行政救濟機關尚未為決定前，當不得任意繼續裁罰。況原告於八十九年六月十四日即向被告申請電子遊戲場營業級別證，復於同年十一月二十八日及十二月二十七日再次申請改核發普通級益智類營業級別證，且於同年十二月十三日向被告申請變更營利事業項目登記，使其符合營業項目代碼化之規定。
三、查本件原告於八十一年六月四日經被告核准在台北市○○○路○段一八三之一號一樓設有「東門町育樂場」，領有被告北市建一商號（）字第一九九○六九號營利事業登記證，其營業項目為「電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業（賭博性除外）（使用面積不得超過九十九．八八平方公尺）」。嗣原告因故申請停業，迄八十八年三月十六日向被告申報復業，經被告否准，原告旋於八十九年六月十四日，依電子遊戲場業管理條例第三十八條及第十一條規定申請營業級別證及核發具類別標示證，在被告未為准駁前，原告於八十九年十月一日自行復業，繼於同年十二月十三日申請營利事業登記證之營業項目代碼化變更，嗣被告於九十年四月二十七日同意原告申請變更營利事業營業項目代碼化J701010及變更名稱為「東門町遊戲場」；於九十一年六月十一日核准營業級別證之核發；翌（九十一年六月十二）日核准自即日起復業，有上開申請資料及台北市政府九十年四月二十七日核發臺北市政府營利事業登記證、台北市政府九十一年六月十一日府建商字第○九一○○六五一二○○號函及九十一年六月五日府建商字第○九一○一六○四八○○號函附卷可稽，且為兩造所不爭執。
四、本件被告認定原告有違反電子遊戲場業管理條例違章事實，以九十年二月十四日府建商字第九○○一五０三○○號函為處分，其主旨載為：「台端原經核准登記在本市○○○路○段一八三之一號一樓，開設『東門町育樂場』，核准經營電動玩具小鋼珠娛樂健身服務等業務並已申請停業登記；惟未經核准復業登記，擅自變更機具類別經營『電子遊戲場』，依電子遊戲場業管理條例第二十五條規定，處新台幣陸拾萬元罰鍰，並限期於文到一星期內改善，請查照。」，其理由無非以原告停業後，未經核准復業即擅行復業，及原告原申請之營利事業登記證既係載明其營業項目為「經營電動玩具（小鋼珠）娛樂健身服務業（賭博性除外）（使用面積不得超過九十九‧八八平方公尺）」，則其經營範圍當係受限於所加註之業務，此有經濟部九十年一月二日經（九０）商字第八九二三一七二九號函釋明在案，是被告認原告實際經營鋼珠類以外之益智類電子遊戲場業務，屬擅自變更機具類別經營業務，為其處罰之依據。
五、查原告於八十六年間因故停業後，於八十九年十月一日復業，因原適用之「電子遊藝場業輔導管理規則」業於八十九年七月十九日廢止，自應適用八十九年二月三日公布之電子遊戲場業管理條例，要無疑義。依該條例第十八條規定，電子遊戲場業或其營業場所自行停止營業達一個月以上者，應自事實發生之次日起十五日內向直轄市、縣（市）主管機關申報；其復業時，亦同。而違反該規定者，依同條例第三十二條規定，處負責人新台幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。原告主張依該十八條規定，只須申報即可自行復業，被告則主張應經核准後始可復業一節，固有差異。惟基於行政程序法第五條「行政行為之內容應明確」規定之意旨，該第十八條之規定，應指申報即足，無待核准，且姑不論復業之申報應否經核准後，始得復業，縱違反該第十八條未申報之規定，亦僅得依同條例第三十二條之規定處罰，至於申報後未經核准即自行復業者之法律效果，未見被告有任何主張及依據，且被告並未引第三十二條為本件處罰之依據，而係以原告未經核准，擅自復業為其依據同條例第二十五條處罰之原因之一，自有不當甚明。
六、次查經濟部公司行號營業項目代碼表係八十五年八月編訂，原告在代碼表編訂前已經營小鋼珠之娛樂健身服務業，代碼表編訂施行後，電子遊戲場業代碼J70101
0即屬上開條例第五條第一項第二款之「限制級」，依該款規定，限制級之營業分級指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供十八歲以上之人遊藝者。原告係於九十年四月二十七日始向被告申請變更營利事業營業項目代碼化J701010，其於被告同意變更前擅自擺置益智類電子遊戲機，固有未合；惟按「電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。」上開條例第六條第一項亦有明文。另經濟部於八十九年三月二十九日以經（八九）商字第八九二○四八三九號函頒布有「電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點」一則，藉以查驗機具類別時進行貼證之實施依據，上開第六條第一項所稱之「機具類別標示證」即係該要點所指之貼證。又上開條例第二十五條所稱之「變更機具類別」即係根據同條例第六條規定，製造商、進口人經申請主管機關核發之分類文件，業者不得再擅自改變機具之意，亦據經濟部商業司第七科主管電子遊戲場業之 游輝文 到庭證述甚明，足見本件原告於營業項目代碼化未經申請核准前，即行復業且擺置原登記項目以外之電子遊戲機之行為，並非上開條例第二十五條所規範之「擅自變更機具類別」之行為，詎被告原處分未能證明原告有變更機具之情事，卻以原告所為違反該條為據，即有未合。至被告固以經濟部九十年一月二日經（九０）商字第八九二三一七二九號函釋明為據，認原告實際經營鋼珠類以外之益智類電子遊戲場業務，屬擅自變更機具類別經營業務之情事。惟查依上開經濟部函釋乃係認原告經營範圍受限於所加註之業務，超出者即有經營登記範圍以外之業務，此有該函附卷可稽，而該函釋，乃適用於公司法或商業登記法，不適用於上開條例，電子遊戲既只區分為限制級及普通級，原告原申請之營業登記屬可經營限制級業務，當然可經營限制級內之一些遊戲機(泛指上開條例第五條第一項第二款所指之鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機)，此亦據上開經濟部業務承辦人游輝文於本院供述甚詳，從而本件原告縱經營超出其原登記範圍之業務，亦事屬有無違反商業登記法之規定，核與違反電子遊戲業場業管理條例無涉，附此敘明。
七、綜合上述，原告停業後，於八十九年三月十六日向被告申報復業，未經核准前，擺置原登記營業項目以外之電子遊戲機營業，非電子遊戲場業管理條例第二十五條所規範之違章行為，被告引該條為處分之依據，核與行政程序法第五條所揭櫫之明確性原則有違，自有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告執此指摘，訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。至原告所為是否違反其他法令規定，自應由被告另為勾稽，另為適法之處分。
八、本件法律關係及事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月二十二日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官林金本法官黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年八月二十三日
書記官黃倩鈺