裁判字號：最高法院97年台上字第1827號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一八二七號上訴人甲○○
巷28號（另案在台灣彰化監獄執行）選任辯護人 張柏山 律師
羅淑菁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月八日第二審判決（九十六年度上訴字第二一八三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第九八三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號 老鴇 ）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，於密切接近之時、地，先於民國九十五年七月十九日十九時二十九分許，以行動電話與 陳洋佑 談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，隨即至約定之地點即彰化縣田中鎮田中火車站附近，以新台幣（下同）一千元之價格，售賣第一級毒品海洛因與陳洋佑一次。復於同年九月九日上午零時五十二分五十秒，以行動電話與 張惠君 談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，隨即至約定之地點即南投縣竹山鎮燦坤大賣場附近，以一千元之價格，售賣第一級毒品海洛因與張惠君等情。因而撤銷第一審所為無罪之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：（一）、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力。否則警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述均得作為證據之不當結果。本件證人陳洋佑、張惠君於警詢中之供述，屬傳聞證據，原則上為無證據能力。第一審認有以證人之身分命具結，並踐行交互詰問之調查證據程序之必要，加以傳訊。而該等證人於第一審行交互詰問時所證述內容，與其等警詢供述明顯不一致。原審不採經踐行交互詰問之調查程序所取得有利於上訴人之證據，卻採信該等證人於警詢中不利於上訴人之供述。但未扼要論述上開警詢中之陳述，如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得採為上訴人犯罪之論據。徒以「上開證人於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自上訴人或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護上訴人之機會」等語，即率認該等警詢陳述均有證據能力（見原判決第二、三頁），自難謂與證據法則無違。（二）、科刑判決所認定之事實與其所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決依憑證人張惠君於警詢之證述，認上訴人係於九十五年九月九日上午零時五十二分五十秒，以行動電話與張惠君談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，隨即由上訴人出面至約定之地點即南投縣竹山鎮燦坤大賣場附近，以一千元之價格，售賣第一級毒品海洛因與張惠君。然張惠君於警詢係供稱：「與上訴人交易毒品之時間為九十五年九月八日十八時許，地點在竹山鎮的燦坤大賣場」（見警卷第三十、三十一頁），原判決認定上訴人此次售賣毒品之時間與所採之證據不相適合，已有證據上理由矛盾之違法。況依原判決所認定，上訴人係於九十五年九月九日上午零時與張惠君談妥交易細節，「隨即」在南投縣竹山鎮燦坤大賣場附近售賣第一級毒品海洛因與張惠君。但依警卷內張惠君0000000000號行動電話通聯紀錄顯示：九十五年九月九日之零時五十二分五十秒起，係上訴人以0000000000號電話撥入，而當時張惠君通聯基地台係在南投縣埔里鎮或水里鄉（按：通聯基地台只印出南X縣X里鎮王X村X愛XX號）。嗣至同日之十二時五十九分十六秒始有不詳之人撥入張惠君上開行動電話，而通聯基地台仍在上述埔里鎮或水里鄉之同一地點，並未變動（見警卷第三六頁反面）。則上訴人有無可能於九十五年九月九日上午零時與在埔里鎮或水里鄉之張惠君談妥交易細節，「隨即」在南投縣竹山鎮燦坤大賣場附近販賣第一級毒品海洛因與張惠君，尚非無疑。此亦攸關上訴人是否有此販賣第一級毒品犯行之判斷，而與公平正義之維護及其等之利益，均有重大關係，自應詳予調查，根究明白。乃原判決未進一步調查釐清，遽為上訴人科刑之判決，亦有查證未盡之疏誤。（三）、刑法上所稱之集合犯之成立，除行為人主觀上，須出於一個概括犯意外，該多次行為，尚應具有時、空上之密切關係，且依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理，始足當之，倘不具此種客觀要件，仍應認屬數罪之範疇。本件上訴人先後二次販賣毒品之行為，時間相隔近二月之久；犯罪地點一在彰化縣田中鎮，一在南投縣竹山鎮，相距甚遠，似不具有時、空上之密切關係。原判決未就上開二次販賣毒品海洛因之行為，如何依社會通念，應認以包括一罪之集合犯處斷較為合理，詳予闡析論敘其認定之理由。遽以上訴人上開二次販賣毒品之行為，於客觀上應認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，認應僅成立包括的一罪，同有判決理由不備之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月一日
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