臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第260號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第260號民事判決

裁判日期：民國101年09月05日

裁判案由：塗銷地上權

臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上易字第260號上訴人 許美惠 訴訟代理人 吳榮昌 律師複代理人 鄭中睿 律師被上訴人 朱秋子 上列當事人間請求塗銷地上權事件，上訴人對於民國101年5月7日臺灣臺中地方法院101年度訴字第783號第一審判決提起上訴，本院於民國101年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所有坐落臺中市○○區○○段101之1地號，地目田，面積806.9平方公尺及同段101之3地號，地目田，面積71.15平方公尺之土地全部，於民國88年12月9日由台中市豐原地政事務所以88年豐原字第006028號所設定之地上權登記，予以塗銷。
二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、緣訴外人 朱益田 （按即 朱永瑜 ，下稱朱益田）原係坐落臺中市○○區○○段101-1、101-3地號之土地（下稱系爭土地）所有權人，前於83年間，朱益田以系爭土地向臺中縣豐原市農會（現已改制為臺中市豐原區農會）辦理抵押借款。詎朱益田因未依約還款，將遭強制執行，為影響投標人之投標意願，乃於88年11月間將系爭2筆土地虛偽設定地上權予被上訴人，權利僄值分別為新臺幣（下同）180萬元（按101-1地號）、20萬元（註：101-3地號）。惟查，被上訴人與朱益田係親姐弟，其地上權設定之原因與真實，並非無疑。且上開地上權之設定，除已違反朱益田與臺中市豐原區農會間借款契約第14條之約定外，並違反約定書第10條之約定。嗣豐原市農會將上開抵押權讓與訴外人新利資產公司，新利資產公司再將債權讓與上訴人，而後上訴人經法院拍賣而取得系爭2筆土地之所有權。而按，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，（修正前）民法第832條，定有明文。可知地上權應係以支配物之利用價值為內容（註：即用益物權），此與屬擔保物權之抵押權有別。是地上權係以土地之使用為其本質。苟地上權之設定，其內容與民法第832條內容不符，即有違民法第757條之規定，自屬無效。經查，系爭2筆土地其上雖有地上權之設定，並約定使用方法為供建築使用，惟被上訴人自設定之初迄今仍未見有何利用系爭土地之行為，現場仍為甚荒蕪之空地。是系爭土地上地上權之設定，應屬無效。再者，系爭土地地上權之設定，地租為年租零元，相較於系爭土地之公告現值，二者差距甚大，顯有違一般社會常情與經濟法則，又系爭土地設定地上權之後，迄今亦未見被上訴人利用系爭土地建築之用。足認系爭土地上地上權之設定登記，顯非以在系爭土地上興建房屋或其他工作物或種植竹木為目的，而應係被上訴人與原土地所有權人即朱益田即朱永瑜間基於特殊目的之考量，所為通謀虛偽意思表示之設定地上權登記，自屬無效，爰依民法第767條規定，請求被上訴人塗銷上開地上權設定登記。
㈡、在本院補充陳述：⒈「按地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或
竹木為目的，而使用土地之權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。系爭地上權既非以支配物之利用價值為目的，即與民法第832條所定之地上權者不符，依民法第757條規定，自屬不得創設。系爭地上權之設定，應屬無效。」最高法院84年台上字第2385號判決意旨參照。朱益田係為了擔保被上訴人之債權而設定地上權予被上訴人一節，業經被上訴人在原審當庭自認，參酌上開判決意旨，被上訴人與朱益田間之地上權設定，既非以支配物之利用價值為目的，即與民法第832條所定之地上權者不符，依民法第757條規定，自屬不得創設，而有違物權法定主義，應屬無效之設定，原審判決法律適用有違反物權法定原則，若依原審見解，豈不默許現行銀行之實務作法即設定物權卻作為擔保之用，進而紊亂物權法定原則。本件被上訴人係為了擔保其債權而與朱益田設定系爭地上權，自有違反物權法定原則，應屬無效之約定。
⒉再系爭土地上雖有前開地上權之設定，並約定其使用方法為
供建築使用，惟被上訴人自設定之初至今卻始終未有任何建築等利用系爭土地之行為，系爭土地仍為荒蕪之空地，足見被上訴人於88年12月9日就系爭土地所為之地上權設定登記，顯非以在系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用系爭土地，亦即被上訴人並非以支配系爭土地之利用價值為內容而設定地上權，依法系爭地上權之設定，應屬無效。
⒊再按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。系爭土地其地上權之設定地租為年租零元，相較於系爭土地之公告現值，二者差距甚大，顯悖於一般社會常情與經驗法則，足認被上訴人就系爭土地所為之地上權設定登記，顯非以在系爭土地上興建房屋或其他工作物或種植竹木為目的，而應係被上訴人與原土地所有權人朱益田即朱永瑜基於特殊目的考量，所為通謀虛偽意思表示訂定地上權設定契約，據以向該管地政機關辦理登記，依法其等所為通謀虛偽意思表示，應屬無效，而不生地上權設定之法律效力。
⒋再被上訴人固辯稱對於朱益田確實有一筆債權存在，但從未
舉證證明，原審亦漏未調查其真實性，自有不妥。另被上訴人辯稱其自80年以來即陸續借款予朱益田，但不僅從未提出任何借款資料及借據證明，反而遲至於99年10月間始以支付命令保全債權，被上訴人抗辯是否為真自有可疑。另被上訴人在提起本件訴訟前，即一直要求上訴人給付200萬元以解決此事，其心態自屬可議。本件縱上訴人無法塗銷地上權，惟被上訴人亦無法從地上權獲得任何清償，另上訴人尚得依法另訴請被上訴人給付地上權之地租，併此敘明。
⒌末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件地上權之設定既屬違反物權法定及通謀虛偽而為無效之設定，惟土地登記簿上仍有此地上權之記載，對於上訴人所有權之行使，自有妨害，從而上訴人得本於物上請求權之規定，訴請被上訴人塗銷地上權登記，自屬有理，應予准許。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人於20年前即陸續借款180萬元予朱益田即朱永瑜創業，後因朱益田無法還款，其告訴被上訴人要把土地賣掉才可以還錢給被上訴人，並讓被上訴人於系爭土地上設定地上權保障被上訴人的權益。又上訴人購買債權時已知系爭土地上有地上權要處理，卻不與被上訴人協商，而要朱益田要求被上訴人自動放棄地上權。系爭土地拍賣價值1,200多萬元，倘被上訴人和朱益田係通謀，被上訴人為何不設定高金額，而係實際借款。另被上訴人沒有在建設系爭土地實因沒有道路可以進出，且須經過三個人的土地。綜上，被上訴人僅係因借貸原因而為地上權設定。
㈡、在本院補充陳述：系爭土地之公告地價計算即達2,000多萬元（每平方公尺23,000元），上訴人以1,200萬元購得，且在應買系爭土地時已知土地上已設定有地上權，朱益田並未清償與上訴人間之借款債務等情，自應接受系爭土地有地上權之瑕疵。系爭土地上本有種植作物，然近年來因系爭土地周邊蓋了很多工廠及鐵皮屋，造成系爭土地上無路可進出，並非被上訴人不願利用，被上訴人亦希望能早日收回借款，被上訴人與朱益田並非通謀設定地上權等語。
三、按物權除依法律或習慣外，不得創設。民法第757條，定有明文。此即物權法定主義之具體規定。據此可知，物權法定主義者，乃物權之種類與內容，均以民法或其他法律所規定者為限，當時人不得創設之謂。所謂不得創設，具有二種意義：①是指不得創設法律所不認許之新種類物權，例如設定不動產質權，或約定承租人對租用之房屋，有物權效力之優先購買權。②是指不得創設與物權法定內容相異之物權，例如設定不移轉占有之動產質權，標的物移轉占有之抵押權，均與民法所定動產質權，須移轉動產之占有（民法第884條），不動產抵押權不必移轉抵押物之占有（民法第860條）之內容有異。而違反物權法定主義者，其效果，固不生得對抗第三人之物權效力，但其行為若具備他法律行為之要件者當事人間仍有該法律行為之效力（即乃具債之效力）。次按，稱地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，為民法第832條明定（註：99年2月3日修正前之條文為，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。）例如，甲在乙之土地上，得建築房屋為目的，於乙之土地上設定地上權，此際甲即為地上權人，在乙該土地上有地上權存在是。地上權不以支付地租為必要（民法第834條、835條參照），此與土地租賃以租金之支付為其成立要件不同，核先敘明。
四、經查：⒈朱益田即朱永瑜前於88年12月1日將系爭土地2筆土地設定地
上權予被上訴人（存續期間均自88年12月1日起至118年11月30日），同年12月9日登記完畢，上訴人則於100年6月27日經拍賣取得系爭2筆土地所有權等情，為兩造所不爭執，並有卷附之系爭2筆土地登記簿謄本及土地登記申請書可稽（分別見原審卷第15-19頁、第27-28頁），被上訴人在上訴人所有之系爭2筆土地上設定有地上權之事實，堪信為真。再查，上開土地登記申請書「聲請登記以外之約定事項欄」第1項約定使用方法載明「供建築使用」等語，並未逾越民法第832條所示地上權之內容（不論修正前、後），自無上訴人主張系爭地上權之約定有違反民法第757條物權法定主義之規定而為無效之情形。惟按當事人約定之地上權有效與否，應視其是否與法定要件相符，至於當事人目的如何，或為擔保、或為實際建築使用，核屬其內部動機，只要其設定之地上權符合法定要件，即應認為合法有效，不因其設定動機為何而受影響。上訴人主張本件地上權係為擔保朱益田積欠被上訴人之債權而設定，不符合地上權之要件，核屬朱益田設定地上權予被上訴人之內部動機，自不影響本件地上權之效力。上訴人主張朱益田係為債務之擔保、甚或未存有債務，而設定地上權予被上訴人，有違民法第757條物權法定主義之規定而無效，自無可採。至上訴人另主張系爭地上權設定後，被上訴人迄未在系爭2筆土地上為任何建築之利用行為，系爭土地迄今仍為荒蕪之空地一節，則屬地上權人是否行使權利及是否讓其權利睡著之問題，自難僅因地上權人遲延利用土地即謂該地上權之設定無效，併予敘明。
⒉次按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效；但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項，定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，另「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號、48年度台上字第29號判例要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人與朱益田二人間係虛偽設定系爭地上權一節，既為被上訴人否認，上訴人自應負舉證之責。按上訴人係以被上訴人與朱益田為姊弟，及其兩人就地上權地租之約定為零元、及被上訴人並未利用系爭土地建築等情，據以認定其二人間之地上權為虛偽。惟查，地上權並不以支付地租為其要件，已如前述，且親人間有時亦有金錢來往或設定地上權或其他權利之必要，不能僅以被上訴人與朱益田二人間有姊弟關係存在，即認其二人間所為之法律行為或就系爭土地設定地上權係屬通謀虛偽意思表示。至於被上訴人在設定地上權之後，於何時及如何利用系爭土地，核屬其權利行使範圍，縱其長時間不為行使地上權，亦為其權利之放棄，均難遽予認定朱益田與被上訴人間之地上權設定有通謀虛偽之情形。此外，上訴人復未舉證證明系爭地上權之設定有通謀虛偽情事，是上訴人主張系爭地上權之設定係出於通謀虛偽意思表示，而為無效，自無可採。
五、綜上所述，上訴人主張系爭地上權有無效情形存在，並不可採，既如前述，而系爭地上權之期間亦尚未屆滿，是上訴人本於民法第767條規定，以系爭地上權無效為由，請求塗銷前開101-1、101-3地號土地，於88年12月9日由臺中市豐原地政事務所以88年豐登字第254080號登記之地上權，於法即有未合，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對於判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年9月5日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官郭蕙瑜中華民國101年9月5日