裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第312號刑事判決
裁判日期：民國94年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第312號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉新安 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2062號中華民國94年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第1240號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實甲○○與姓名、年籍不詳之綽號「 偉仔 」成年男子，均明知海
洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，竟基於意圖販賣海洛因牟利之概括犯意聯絡，民國93年1月8日（起訴書誤載為同年月7日）上午9時許，施用毒品者 方明雄 撥打甲○○所有之門號0000000000行動電話，向甲○○洽購海洛因以供施用，甲○○即至高雄縣大寮鄉會社村豐佑釣蝦場向綽號「偉仔」拿取海洛因1包，再於同日上午10時許，攜帶該包海洛○○○鄉○○路與鳳林路口，以新台幣（下同）
500元之價格出售予方明雄，旋將上開販毒所得轉交予「偉仔」收受。 嗣方明雄 於同日下午5時30分許，與其友人「彬仔」因購買注射針筒為警發覺查獲，並供出其施用之海洛因來源係向甲○○所購買，且配合警方要求，以其使用之門號0000000000行動電話，撥打甲○○上開行動電話，佯稱欲向其購買500元之海洛因等語，甲○○乃再度向「偉仔」洽買，並由「偉仔」交付海洛因11包（裝於「偉仔」所有1只鐵盒內）擬販賣予方明雄，嗣甲○○依約於同日下午7時30分許前○○○鄉○○○路仟亞加油站，在尚未交易前即為警當場查獲，並附帶搜索而扣得其持有之鐵盒內裝有海洛因11包而未遂（合計淨重1.60公克，空包裝重2.76公克）。
案經 高雄市 政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：㈠按搜索分為有令狀搜索及無令狀搜索，有令狀搜索依刑事訴訟
法第128條之規定，應使用搜索票，並記載案由、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物及應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、有效期間，逾期不得搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名；無令狀搜索係指⒈同法第130條所指檢察官、檢察事務官或司法警察（官）逮捕被告、犯罪嫌疑人、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所之「附帶搜索」；⒉同法第131條第1項係指有左列情形之一者，即①因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。②因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。③有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官或司法警察（官）雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所之「逕行搜索」；⒊同法第131條第2項所指檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據為偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察官事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長之「緊急搜索」，前二項搜索由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院；⒋同法第131條之1所指搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄之「同意搜索」等四種情形在內。
㈡又司法警察（官）如知有犯罪嫌疑者，固有立即蒐集、調查證
據之義務，然其等行使蒐證之職權時，手段必須合法正當純潔，不得以引誘、教唆之手段達其蒐集證據之目的，此為法理所當然，復為警察職權行使法第3條第3項所明定；若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察(官)之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，法院即應依個案情節，本於前揭標準，判斷是否容許其具證據能力，得否為認定事實之準據（最高法院92年台上字第7364號判決意旨參考），如行為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「釣魚」辦案之方式，因其僅係利用機會，並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕，其因而取得之供述證據、查扣之物品等，應均具有證據能力。
㈢經查：本件查獲之海洛因11包盛裝在1個鐵盒內，係警方搜索
與上訴人即被告甲○○（下稱被告）同行之姪女 張雅瑩 書包之際，被告趁機走到加油站旁花圃邊坐在矮牆上，並將鐵盒放置在其坐位下方，其後經警在矮牆下方發現自行取出，當時並未對被告身體實施搜索等情，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第111頁），核與證人即查獲本件之警員 黃文祥 於原審審理中結稱；被告見到我與同事嚇一跳，手上抱著1隻狗及拿著1個鐵盒，跑到矮牆上坐下，我們過去叫被告站起，她手中的鐵盒已經不見，因被告係女性，我們請被告脫下外套供警方搜索，警方並未對被告之身體進行搜索，後來警方在被告坐的位置下方看到鐵盒（內裝有11包海洛因），被告無話可說，後來也有當場承認等語（見原審卷第107頁），上開海洛因11包既係警方於逮捕被告時，在其立即可觸及之處所搜獲，符合前開無令狀搜索中之附帶搜索之要件。又證人方明雄於警詢中已陳明其之前有向被告購買海洛因等語，警員乃當場請證人方明雄打電話予被告佯稱欲再購買海洛因，而於被告攜帶毒品前來交易時予以逮捕，因被告之前已有販賣海洛因之故意存在，並非警方人員所誘發，警方僅係利用機會予以逮捕而已，此即一般警察機關所指之誘捕偵查之方式，因其並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕，其因而取得之供述證據、查扣之物品等，應均具有證據能力，此與學理上所指誘發犯罪後始予逮捕之「陷害教唆」之違法方式，本質並非相同。綜上所述，查扣之海洛因11包自具有證據能力。
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，
不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，由於有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外（例如刑事訴訟法第159條之2），原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例示如下：
⒈時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成
，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒉有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。
㈡本件證人方明雄於警詢中證稱其與綽號 阿彬 之人係撥打被告之
行動電話0000000000，向被告購買海洛因吸食等語（見警卷方明雄93年1月8日詢問筆錄），惟其於原審審理中卻結證稱：
其並未向被告購買海洛因，其於警詢中因為糖尿病發作不舒服而順著警方之意思陳述等語（見原審卷第114頁），是以證人方明雄於警詢及原審審理時之供述已有前後陳述不符之情，本院審酌證人方明雄於警詢中之證述，係於查獲後當日所製作，當時記憶深刻，且係因購買施用毒品工具為警逮捕後，經其同意配合警方以電話誘補被告，客觀上較無事後串謀被告而故為迴護之可能，故證人方明雄於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡本件證人方明雄、黃文祥於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾
提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之當事人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。而非任意性之取供，不限於由實施之公務員為之為必要，其由第三人施用不正之方法者，亦同（最高法院28年度上字第2530號判例意旨參考）。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）非出於任意性之陳述，其供述亦無證據能力（最高法院20年度上字第1640號判例意旨參考）。
㈡次按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而
為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第3項定有明文。本件被告抗辯其於警詢中之自白係出於不正之方法取得，指稱：我一到加油站轉角處，就被警方駕駛之廂型車攔下，警員翻倒我騎的機車，摑打我巴掌，導致我的眼鏡破裂，眼睛受傷，警員還命我將身上的物品交出來云云。惟查：被告於警詢、檢察官偵查中及原審審理羈押訊問時，對案情所為之陳述大致相符，僅係辯稱上開受託持送毒品，將賣得價金交予「偉仔」乙節，是否該當於販賣毒品之要件而已，是所指警詢係出於非任意性之陳述云云，已令人費解。又證人即查獲之警員 洪豪傑 於本院審理時結稱：當時我是開車的，為阻擋被告的機車，我插在她前面下車，並表示自己是警察，因為她還衝過來，我沒有辦法才順手推開她的機車，所以她的車子才會倒下去，我並沒有出手打她；我們有證據確實沒有必要這樣（指恐嚇被告）等語，亦難認被告確受毆打而致其警詢之陳述無任意性。至證人即案發時為被告搭載之張雅瑩固於本院審理時證稱：被告從前面被打1巴掌，我們2人就摔到地上云云，惟證人未滿16歲，並無具結能力，其證言之證據力已嫌薄弱，且其證稱被告當時未著眼鏡，與被告堅稱當時所戴眼鏡已被打破各情並不相符，其證言自難信為真實。綜上說明，被告於警詢中之自白無證據證明非出於自由意志所為，自具有證據能力。
貳、實體方面：訊據被告對於93年1月8日上午10時許，攜帶海洛因1包至高
雄縣○○鄉○○路與鳳林路口交給方明雄， 方某 交付500元予被告，被告再將之轉交予「偉仔」乙節並不爭執（見本院準備程序筆錄）；亦坦認於同日下午7時30分○○○鄉○○路上仟亞加油站為警查獲海洛因11包之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊與方明雄係朋友，只是幫他調貨，並未販賣海洛因予方明雄；另被查獲之11包海洛因部分，伊係買來供自己施用，而查獲當天下午，伊並未接獲方明雄相約在加油站見面的電話，況且伊出門時亦未攜帶行動電話云云。
經查：
㈠１被告於警詢中供稱：我是幫「 阿偉 」送毒品給需要的人，每1
小包代價為500元，93年1月8日9時許，曾幫「阿偉」送海洛因1小包至仟亞加油站給方明雄及「阿彬」，並代收500元，我是幫阿偉販賣而已等語（見甲○○93年1月8日警詢筆錄）。
２被告於第1次偵訊中亦自白稱：方明雄於93年1月8日上午9、
10時許左右，打我個人專用之門號0000000000行動電話，問我可否幫他調海洛因，我就去大寮鄉會社村豐佑釣蝦場找有在賣海洛因之朋友「偉仔」，「偉仔」給我1包海洛因，叫我送去給方明雄，我就在同日10點左右○○○鄉○○路與鳳二路口交海洛因給方明雄，當時方明雄騎車載「阿彬」一起來，方明雄給我500元，我就把500元交給「偉仔」，方明雄於同日下午
5、6點又打我的行動電話叫我再幫他調500元海洛因，我又再去找「偉仔」，「偉仔」交給我1個鐵盒，叫我自己看著辦，他說剩下的如果沒有人要再交還給他，我又到鳳林路等方明雄，後來方明雄帶警察到現場查獲，我沒有讓別人使用門號0000000000行動電話等語（見偵卷第5至6頁）。
３又被告於原審羈押訊問時復供承：方明雄與阿彬是我的好朋友
，他們在93年1月8日早上9點先打電話給我，問我那裡可以調到海洛因：：，偉仔拿1個鐵盒子給我，說賣剩下的再還給他，偉仔年約20幾歲等語（見原審93年度聲羈字第19號卷第5至7頁）。
４證人方明雄於警詢中證稱；我有施用海洛因，被警查扣之注射
針筒2支是從西藥房以每支10元購得，準備用來施用海洛因之用，海洛因則是向綽號「 阿妹 」的女子購買，我都是打她的門號0000000000行動電話與她聯絡，再約定交易地點，最後1次是在今日（即93年1月8日）上午9時許，在高雄縣○○鄉○○○路仟亞加油站以500元向她購買1小包，我配合警方聯絡查獲之女子，經我當場指認確定就是販賣毒品之人「阿妹」無誤等語（見方明雄93年1月8日警詢筆錄）。又證人方明雄於
93年1月8日為警查獲後採取之尿液，呈嗎啡陽性反應，此有高雄市政府警察局小港分局嫌疑人尿液代碼姓名對照表、高雄市立凱旋醫院煙毒尿檢驗成績書各1份可憑，此觀諸本院93年度訴字第687號刑事判決書及台灣高等法院高雄分院93年度上訴字第885號刑事判決書各1份自明，益徵證人方明雄為施用海洛因之人，其於警詢中供述其向被告購買海洛因供己吸食之情節，確屬合理可信。
㈡又證人即查獲本件之警員黃文祥於偵訊中結稱：因為一般吸毒
品可能會用到針筒，所以我們警方在西藥房外埋伏，當天方明雄與其友人一起至西藥房購買針筒後，我們警方一上前，其朋友見狀就騎機車離去，故只有逮獲方明雄，他供出是向「阿妹」購買毒品，他的行動電話裡留有「阿妹」的電話，在路上由方明雄自己打電話給「阿妹」，方明雄與「阿妹」談話並表明還要再買毒品，他們在電話中相約在鳳林三路的加油站，方明雄再帶我們到加油站，不久方明雄在車上指出有位騎機車載著
1個小孩及1隻狗之人就是「阿妹」，我們就下車捉阿妹等語（見偵卷第84頁）；於原審審理時仍證稱：方明雄被查獲後，自己表示要主動配合找出販毒者，故由方明雄打電話給甲○○，並由方明雄與甲○○交談，相約在加油站，方明雄帶同警方至加油站時，甲○○已坐在機車上等候，方明雄在車上立即指認販毒者為甲○○，我看到甲○○手上抱著1隻狗與1個鐵盒，帶著另名11、12歲女孩同行，我與同事趨前，甲○○驚慌地跑到加油站旁矮牆上坐下來，我們在被告坐的矮牆位置下方找到鐵盒，內裝有11包海洛因等語（見原審卷第102至110頁）。
㈢證人亦為查獲本件之警員洪豪傑於本院審理時結稱：（通話）
詳細內容我不知道，只知道是要被告拿藥（毒品）出來賣他，他只要打電話給「阿妹仔」，她就會拿東西出來給他；當時方明雄在（我們）車上，他告訴我們那就是「阿妹仔」，我們才前往逮捕人等語。
㈣復有白色粉末11包扣案可資佐證，並有扣押筆錄、扣押物品收
據、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片2幀附卷可稽；前開扣案之白色粉末，經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜議分析法鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.60公克，空包裝重2.76公克，純度66.77%，純質淨重1.07公克等情，此有法務部調查局調科壹字第220016659號鑑定通知書1份在卷可憑（見偵卷第77頁）。
㈤而門號0000000000行動電話確係證人方明雄申請使用；門號00
00000000行動電話則係 吳峰成 申請，而由被告使用，證人方明雄申請使用之門號0000000000行動電話確有於93年1月8日下午5時50分10秒、同日下午6時16分42秒、下午6時28分19秒、下午6時29分1秒撥打至案外人吳峰成申請、被告甲○○使用之門號0000000000行動電話等情，亦有遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料、和信電訊股份有限公司客戶基本資料各
1紙，及和信電訊公股份有限公司門號0000000000行動電話通聯紀錄1份在卷足考（見偵卷第20至21、47至75頁）。
㈥證人方明雄雖於偵訊時改證稱：我在警詢中係向警方陳述我與
「阿彬」購買針筒前，有與甲○○相約在加油站見面，我看到甲○○拿1個好像用塑膠袋裝著的小東西給阿彬，但看不清楚是何物，沒有看到阿彬拿錢給甲○○，但警詢筆錄記載與我陳述的內容不同，我在警局看過筆錄後才簽名，但當時我血糖升高，身體不適，所以做完筆錄就送急診；我被警方查獲後，並未撥打電話給甲○○，也未與甲○○講電話，是警察在車上說他們在找1個叫「阿妹」的人，我的手機有「阿妹」的電話，警察自己撥電話與甲○○講的，我被查獲前知道有甲○○此人，但沒有接觸，也不會打電話給她等語（偵查卷第37頁、第91頁、第116頁），其後再於原審審理時改證述：我被警查獲後，警察叫我找出販賣毒品之人，我不知找什麼人，就隨意查詢我電話中留存的電話紀錄，因為在警查獲前，我的友人曾借我的行動電話與被告聯繫，我按到甲○○的電話號碼，我就撥打甲○○的電話，向她催討欠修理機車款2000元，並詢問甲○○人在何處，她說在加油站附近，我叫她在那裡等我；我在電話中尚未向甲○○提到還錢之事，我只有與她約見面，被警查獲當天，我與阿彬在加油站碰到 小屏 （即被告），小屏有拿1張白色的紙給阿彬，我不知道是什麼東西等語（見原審卷第116至125頁），觀諸認證人方明雄於偵訊及原審審理中關於其親見被告交付予阿彬之物品係塑膠袋抑或白紙？其被警查獲後有無配合警方打電話給被告，邀約被告在加油站見面？以及在打電話給被告時有無談及催討欠款2000元等情，先後證述情節相歧，互相矛盾，已有可疑。況證人黃文祥於偵訊中已結證稱：方明雄製作完警訊時精神還好，做完筆錄後，他說身體不舒服，我們有帶他去看醫生等語（見偵卷第84頁）；證人方明雄亦於偵訊中證稱；警訊筆錄經我看過才簽名等語（見偵卷第37頁），堪認證人方明雄於警詢時精神狀態正常，且製作完筆錄後經其閱覽後親自簽名，故其於偵訊及原審審理中之證詞，顯係事後迴護被告之詞，難予採信。
㈦又被告於偵訊中改稱：我使用的門號0000000000行動電話有時
我大嫂或姪子會借去使用，我知道有方明雄此人，但不熟，方明雄有打過1、2次電話叫我幫他找「偉仔」，但我沒有幫他等語（見偵卷第98至100頁），顯與其於第1次偵訊中陳述門號0000000000行動電話為其個人專用，及被告與證人方明雄於原審審理中陳述2人為熟識多年之好友等情不符，益徵被告所辯：查獲當天下午，伊並未接獲方明雄相約在加油站見面的電話，況且伊出門時亦未攜帶行動電話云云，顯係推諉卸責之詞，不足採信。
㈧綜上各情，證人方明雄於警詢中、證人即查獲之警員黃文祥於
偵查中及原審審理時、證人亦為查獲之警員洪豪傑於本院審理時之證述，與被告於警詢、第1次偵訊及原審審理羈押訊問時之自白情節大致相符，而證人方明雄與被告為熟識多年之好友，2人並無重大嫌隙等情，業據被告及證人方明雄於原審審理中陳述甚詳（見同上聲羈卷第5頁、原審卷第115頁）；證人黃文祥、洪豪傑為執勤之員警，證人當均無蓄意誣陷被告之必要及可能，此外，並有上開海洛因11包，及電話通紀錄在卷可佐，被告事後否認核係卸責之詞；證人方明雄事後於偵訊及原審審理中有利於被告之證言，亦顯係事後迴護被告之詞，均不足據為有利之被告之認定，本件事證已臻明確。
㈨海洛因係價格昂貴之違禁物，且政府懸為禁令嚴加取締，刑責
甚重，購買不易，苟無牟利之意圖，衡情被告應無甘冒被取締處為重刑之危險，而以原價或虧本販賣予證人方明雄之可能，被告非法將海洛因販售予證人方明雄，衡情應有賺取差價，被告有營利之意圖，殆無疑義。
㈩按幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構成要件
以外之行為者，始為從犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準；如係事前即有謀議，而共同販入再賣出，縱賣出行為尚未完成，仍應負既遂刑責。按販賣第一級毒品海洛因，除買方支付價金外，賣方移轉交付海洛因與買方，為其主要構成要件（最高法院93年度台上字第2803號判決意旨參考）。被告甲○○於93年1月8日上午9、10時許，自「偉仔」處取得海洛因1包交付予證人方明雄後，收受證人方明雄交付之價金
500元，再轉交予「偉仔」，其所為係共同正犯中之參與販賣毒品之構成要件行為，並非僅該當幫助犯而已。
又行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事
實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已着手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。原判決以...為配合警方之誘捕行動，撥打上訴人之行動電話，佯稱購毒，上訴人基於意圖營利之決意，將其原本供自行施用之海洛因乙包持往約定地點交貨，尚未交付，即為警當場查扣。認上訴人原本即具有販毒營利之意思，縱係遭警設計誘捕致事實上不能完成買賣，然客觀上既已着手於售賣之行為，而以販賣第一級毒品未遂罪論處，自屬正當合法（最高法院91年度台上字第5720號判決意旨參考）。本件證人方明雄遭警方逮獲後供出其施用之海洛因來源係向甲○○購買，且配合警方要求，以其使用之門號0000000000行動電話，撥打被告使用之門號0000000000行動電話，佯稱欲向被告購買500元海洛因而誘捕之，被告乃再度向「偉仔」拿取海洛因，由「偉仔」交付內裝有海洛因11包之鐵盒1只供被告販賣予證人方明雄，被告依約於同日下午7時30分前來至高雄縣○○鄉○○○路仟亞加油站，在尚未交易前即為警當場查獲等情，已如前述，則被告於93年1月8日下午7時30分許販賣海洛因未遂犯行，亦可認定。
查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一
級毒品，核被告所為，係犯同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告與姓名、年籍均不詳之綽號「偉仔」成年男子間，就販賣海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後2次販賣海洛因之犯行（第1次販賣既遂，第2次販賣未遂）時間緊接，手法相同，所犯之構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條之規定論以一販賣海洛因既遂罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而販賣，其持有之低度行為為高販賣之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。又被告與綽號「偉仔」共同販賣海洛因之時間不長，販賣次數僅2次，販賣所得僅500元，金額不多，且已將販毒所得交付共犯「偉仔」，販賣數量非鉅，非可與大盤毒梟對於社會之危害情節相比，如量處販賣第一級毒品法定最低刑度無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕之。
原審因而依毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前
段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第56條、第59條、第37條第2項之規定，併審酌被告明知施用毒品嚴重戕害身心，仍為圖利而販賣予施用者，實屬非是，惟念及其僅販賣2次，販毒所得僅500元等一切情狀，量處有期徒刑12年，並依其犯罪性質，併予宣告褫奪公權10年。並敘明扣案之海洛因11包（合計淨重1.60公克，空包裝重2.76公克，純度66.77%，純質淨重1.07公克），應依同條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，鑑驗耗用之海洛因業已滅失，自毋庸為沒收之諭知；至當場查獲盛裝海洛因之鐵盒1只，並未扣案，業據證人洪豪傑於原審審理中結證明確，惟係共犯「偉仔」所有而交付予被告之物，業據被告供認無誤（見原審第213頁），該鐵盒係供「偉仔」與被告共同販賣毒品所用之物無訛，爰依同條例第
19條第1項宣告沒收；另未扣案之行動電話門號0000000000
SIM卡係案外人吳峰成申請使用，非被告或共犯「偉仔」所有之物，惟行動電話1具（不含0000000000SIM卡）為被告所有之物，亦經被告於本院審理中陳述明確，係供被告聯絡販賣海洛因所用之物，應依同條例第19條第1項宣告沒收，前開未扣案之鐵盒1只及行動電話1具（不含0000000000SIM卡）如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項之規定追徵其價額。另未扣案之販賣海洛因所得財物500元，應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。核其認事用法均無違誤，量刑亦尚妥適，被告仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年6月21日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月21日
書記官張宗芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。