裁判字號：臺灣屏東地方法院93年訴字第415號刑事判決
裁判日期：民國94年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決九十三年度訴字第四一五號
公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○男二指定辯護人本院公設辯護人丁○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二０二號），本院判決如左：
主文甲○○連續販賣第一級毒品海洛因，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案第一級毒品海洛因肆包（驗得淨重參點柒捌公克，純質淨重貳點捌壹公克）沒收銷燬之，門號零玖參0000000號行動電話壹支及販賣第一級毒品所得財物新臺幣拾壹萬貳仟元沒收，門號零玖參0000000號行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，新臺幣拾壹萬貳仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權參年，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾包（總淨重貳佰參拾肆點參玖公克，驗後合計總淨重貳佰參拾參點捌玖公克）沒收銷燬之，電子磅秤壹臺、空夾鏈袋參拾貳包沒收。應執行有期徒刑拾柒年，褫奪公權伍年，扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗得淨重參點柒捌公克，純質淨重貳點捌壹公克）、第二級毒品甲基安非他命貳拾包（總淨重貳佰參拾肆點參玖公克、驗後合計總淨重貳佰參拾參點捌玖公克）均沒收銷燬之，電子磅秤壹臺、空夾鏈袋參拾貳包、門號零玖參0000000號行動電話壹支及販賣第一級毒品所得財物新臺幣拾壹萬貳仟元沒收，門號零玖參0000000號行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，新臺幣拾壹萬貳仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十年十二月三十一日起至九十一年九月一日止，以其所有之門號Z000000000號行動電話一支（未扣案），作為與乙○○（其所持用之門號Z000000000號行動電話）、戊○○（其所持用之門號Z000000000號行動電話）等人聯絡交易毒品之犯罪工具，連續在（一）屏東縣東港鎮玉大曆汽車旅館車庫或屏東縣內其他特定地點等處，以每小包海洛因新臺幣（下同）一千元之價格，連續約八十二次（戊○○自九十年十二月三十一日起至九十一年九月一日止，共計二百四十六日，約每三日向甲○○購買一次海洛因）販賣海洛因予戊○○施用，得款八萬二千元；(二)屏東縣○○鎮○○路麥當勞速食店前或乙○○在屏東縣東港鎮某餐廳工作之地點等處，以每小包三千元之價格，連續約九次（乙○○自九十一年五月三十一日起至同年九月一日止，共計九十四日，約每十日購買一次海洛因）販賣海洛因予乙○○施用，得款二萬七千元；(三)屏東縣屏東市○○路與仁愛路路口南一福遊藝場前，於九十一年九月某日，以每小包三千元之價格，販賣海洛因予丙○○施用，得款三千元。又甲○○另基於營利以外之目的，於九十一年七月二十五日，在屏東縣內某處，向姓名年籍不詳自稱「東林」之成年男子所介紹之成年朋友，購買甲基安非他命總淨重二百三十四點三九公克，以供自己施用（施用毒品部分，另經觀察勒戒後由檢察官為不起訴處分），後因缺錢花用，竟為圖營利，意圖販賣而持有其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命，伺機銷售牟利，並於不詳時間，在屏東縣東港鎮玉大曆汽車旅館二Ｏ二號房內，以其所有之電子磅秤、夾鏈袋將其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命分裝成二十包（總淨重二百三十四點三九公克、驗後合計總淨重二百三十三點八九公克）後，將之藏放在上開旅館租用房間內，伺機欲出售他人，惟尚未售出。嗣於九十一年七月三十日十二時二十分許，為警持搜索票在上開旅館租用房間內當場查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因四包（驗得淨重三點七八公克，純質淨重二點八一公克）、第二級毒品甲基安非他命二十包（總淨重二百三十四點三九公克、驗後合計總淨重二百三十三點八九公克）、電子磅秤一臺、空夾鏈袋三十二包（即大包十七包、小包十五包）及玻璃吸食器二個、小型瓦斯點火器一個。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦及起訴。理由
一、右揭事實，訊據被告甲○○於本院審理時固坦承曾於九十一年七月二十五日，向向姓名年籍不詳自稱「東林」之成年男子所介紹之朋友，購買甲基安非他命總淨重二百三十四點三九公克，及嗣後於前揭時、地為警搜索時查獲海洛因、甲基安非他命、電子磅秤、空夾鏈袋等物品之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：「扣案之毒品、器具，係我個人施用毒品所用，我從來沒有賣過毒品，本件純係證人等亂講」云云。
二、經查：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五分別定有明文。查本件證人戊○○、丙○○、乙○○於偵訊中證述內容，依卷證所示，其作成狀態，並無違背前開三人之個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，且證人戊○○、丙○○均經具結在案，被告、辯護人對此部分所述，於本院審理時亦不爭執其證據能力及真實性，足認並無顯不可信之情況，依前述同法第一百五十九條之一第二項規定，自有證據能力。又上開證人於警詢中所為之指述，雖係審判外之陳述，然被告、辯護人於本院準備程序及審理時，均不爭執其證據能力，依前開同法第一百五十九條之五規定，亦有證據能力，合先敘明。
（二）上開在被告所租住之屏東縣東港鎮玉大曆汽車旅館二Ｏ二號房內為警查獲之白色粉末四包、白色晶體二十包等物，經分別送請鑑定結果，認白色粉末四包均係第一級毒品海洛因（驗得淨重三點七八公克，純質淨重二點八一公克）、白色晶體二十包均係第二級毒品甲基安非他命（總淨重二百三十四點三九公克、驗後合計總淨重二百三十三點八九公克）無訛，分別有法務部調查局九十一年九月五日調科壹字第二四ＯＯＯ二二二八號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十二年一月二十七日刑鑑字第Z000000000號鑑驗通知書各一紙附卷可查，是被告確曾持有此部分第一級、第二級毒品之事實，已堪認定。
（三）被告於本院審理時雖稱：「我安非他命一天約施用五、六次，海洛因一天約施用二至三次；一次的量，海洛因一次零點三公克，安非他命一次零點三至零點四公克」（見本院九十四年二月二十三日審理筆錄）等語，且其前確有多次施用毒品前科，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可查，其供稱：扣案毒品係伊個人施用所用等語，固非無稽。惟查，施用第一級毒品海洛因之一般劑量為每四小時五至一０毫克（每日三十至六十毫克），最低致死劑量為二００毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性），而正常人之第二級毒品甲基安非他命每日劑量為二點五至二五毫克，其最低致死劑量為一公克，但久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短等因素而異，可使其致死量增至數倍或十倍以上等情，業經本院函詢行政院衛生署管制藥品管理局屬實，有該局九十一年六月十四日管檢字第一０六八三四函附卷可稽，是被告前稱：一天安非他命五、六次，每次各零點三至零點四公克、海洛因一天二、三次等語，固可採信，然被告對於單次海洛因施用量所稱：一次施用零點三公克（即三００毫克）一節，參核上揭函示內容，顯屬無稽，應不可採。而被告向自稱「東林」之人介紹之成年朋友一次購入第二級毒品甲基安非他命總淨重二百三十四點三九公克及為警查獲之上開毒品海洛因之情，業據其於警訊及本院調查時中自承不諱，若以對被告最有利之每次二００毫克計算被告每日施用第一級毒品海洛因之數量，被告每日施用第一級毒品海洛因約零點四至零點六公克、第二級毒品甲基安非他命約二點四公克，則其前開所購入之第二級毒品甲基安非他命及扣案之毒品海洛因經換算後，第一級毒品海洛因約可供其施用六至十天、第二級毒品甲基安非他命更可供其施用約九十七天之久，雖上開扣案之第一級毒品海洛因數量不大，其如為一時便利，預先購置以備施用，固與常情無違，惟扣案之第一級毒品海洛因，乃政府嚴厲查禁之違禁物，且已經分裝為四包，毒品純度更高達百分之七十四點四一之程度（有前開法務部調查局鑑定通知書在卷可佐），是被告所為純係供己施用之辯稱，顯屬可疑。而被告購入之第二級毒品甲基安非他命更有二百三十四點三九公克，皆已分裝為二十包，數量甚鉅、藏匿不易，參以被告於本院審理時自承於九十一年二月開始即無工作一節，衡諸常情，如該第二級毒品甲基安非他命僅係供被告自行施用，則顯無分裝成二十包並藏匿於上開旅館房間內而增加警方查獲機會之必要，況被告既已於九十一年二月起即無正當工作及收入，是其除供己施用外，嗣兼有伺機銷售牟利之意，至為明確。
（四）被告涉犯販賣海洛因罪嫌部分：
１、被告連續於上開時、地，分別販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○、丙○○、乙○○等人共約九十二次之事實，業經證人戊○○、丙○○、乙○○等人於警偵訊時證述甚詳；且證人戊○○、丙○○、乙○○等人則分別曾受觀察勒戒、強制戒治等處分，復未因上開證述而獲有依毒品危害防制條例第十七條所定減刑寬典之優待，亦經本院查閱證人等之前科資料屬實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表三份在卷可查，是證人等亦無謀求減刑之利，而構陷被告犯罪之必要，此外，並有被告所有持用之門號Z000000000行動電話與證人戊○○、乙○○上開行動電話門號之通聯紀錄在卷可參，足認前開證人等上開所述確與事實相符，應可採為被告論罪科刑之依據。
２、至公設辯護人就被告所涉此部分犯行，為被告利益辯稱：證人戊○○於數次偵訊時，對於何時向被告購買海洛因之證述並不一致，證人丙○○對於交易時間等細節，於警偵訊之證述亦與 於鈞院 審理時之指陳內容亦有出入，且證人戊○○、乙○○二人於審理時復翻異前詞，即證人戊○○稱：「我毒品是向 春生 買的，有時會和被告合資向別人買毒品」等語；證人乙○○稱：「我是因為餐廳及檳榔攤於九十一年遭人砸毀，懷疑係被告做的，為了報復被告才指認他販賣毒品」等語，而證人戊○○、乙○○遭查獲時採尿之檢驗報告俱無海洛因之毒品反應，故上開證人於警偵訊指稱被告販賣毒品等節，皆不可信等語。然查，證人戊○○雖於警偵訊時對交易時間之指述略有不同，惟其數次明確證述係被告販賣毒品海洛因予其之情節皆大致相符，且其為上開證述時，已距其指稱向被告購買毒品時日約二、三月之久，記憶難免因時間經過而模糊，是其僅記得毒品交易之地點、對象等梗概，而對購買時間等細節有所淡忘，致為相異之證述，尚與常情不違，即不得認其證詞全不可採，而證人丙○○於警偵訊時所述內容，因距其向被告購毒時日較近，其記憶應較本院審理時清晰，是證人丙○○究如何向被告購毒等情，自應以證人丙○○於偵訊時所述為實。又查，證人戊○○於本院審理時證稱其與被告於八十六年間即認識，且出獄後仍保持聯絡等語，且其與被告於九十一年七月間有密集聯繫之情，此有上開通聯紀錄在卷可佐，證人戊○○與被告之朋友關係應良好而無嫌隙舊怨，是證人戊○○於本院審理時異其前詞，而與警偵訊之證述迥然不同，顯係為維護被告目的而為，並不可採。再查，證人乙○○於警偵訊之證述皆為一致並甚為明確，且其於本院審理時證稱其餐廳及檳榔攤係在九十一年被砸毀，為報復被告而指認被告販毒，後來才知不是被告砸毀的等語，果證人乙○○所言為真，然證人乙○○事發後約一、二月之餘既已明知非被告砸毀其所有之餐廳及檳榔攤，何以於九十二年一月二十四日偵訊時仍再次指認向被告購買毒品乙節，另參以證人乙○○證稱於九十二年七、八月時，被告曾帶其至屏安醫院作戒毒治療之情，證人乙○○遲至九十三年十一月二十三日本院審理時始為被告澄清顯與常情不符，是證人乙○○基於朋友情義，於本院審理時所稱係為報復被告云云，諒係迴護被告之詞，亦不可採。且觀證人戊○○、乙○○等人事後猶知偏頗被告，足認其等與被告間並無宿怨，更無誣指被告犯行之必要，益徵其等前開指認被告販毒情事等語，信而有據。另證人戊○○與乙○○採尿送驗之時間分別為九十一年九月十三日、九十一年十二月三日，與前開被告販賣海洛因予其等之期間已有差異，況其等該次尿液檢驗無海洛因毒品反應，僅可證明其等於採尿時間往前回溯七十二小時之內，並無施用海洛因，而不能以此證明證人戊○○、乙○○無向被告購買海洛因。依前開所述，公設辯護人上開主張顯難據為有利被告之認定。
３、綜上所述，被告否認有販賣第一級毒品海洛因情事云云，無非卸責，應不可採，被告所為此部分犯行事證明確，其販賣第一級毒品海洛因犯行已堪認定。另被告既已於本院審理時對於前開時、地查獲扣案之海洛因（驗得淨重三點七八公克，純質淨重二點八一公克）、甲基安非他命（總淨重二百三十四點三九公克、驗後合計總淨重二百三十三點八九公克）為其持有並不爭執，則此扣案毒品為被告持有之事實如上開所述業臻明確，況被告僅係辯稱該扣案毒品乃供己施用云云，故其聲請鑑驗扣案毒品上有無其指紋，核與證明被告是否有販賣海洛因之事實及持有甲基安非他命是否意圖販賣之情無涉，已無鑑驗必要，附此敘明。
（五）被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌部分：被告持有上開扣案第二級毒品甲基安非他命及自九十一年二月起即無工作與收入等節，已為被告供承在案，參以扣案之甲基安非他命數量乃高達二百三十四點三九公克，且皆已分裝成二十包完畢一情，雖證人己○○於警偵訊之指述皆係聽聞被告所言及臆測而來，而認尚無積極證據證明被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟承上所述並參以被告上開吸食甲基安非他命之數量，被告辯稱扣案之甲基安非他命皆為供己施用之云云，無足採信。準此，被告因無工作及收入來源，嗣另行起意將原預供己施用之扣案第二級毒品甲基安非他命分袋包裝，意圖販賣而持有該扣案之第二級毒品之犯意，灼然甚明。此外，並有電子磅秤一臺、空夾鏈袋三十二包扣案可證。是被告此部分之犯行，事證明確，已堪認定。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪，及同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
其因販賣而持有海洛因之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告先後販賣第一級毒品海洛因之數行為，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並就其法定刑罰金部分加重其刑，至法定刑為死刑或無期徒部分，依法不得加重。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論並罰。復查被告販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒數量、所得價金均不多，與販賣海洛因之大、中盤毒梟未可比擬，若處以最輕法定刑無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞，客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑，並與前開得以加重部分而依法先加後減之。茲審酌被告為圖私利，竟販賣海洛因危害社會大眾健康生命，且犯後猶飾詞卸責，惟念其販賣海洛因期間不長、所得非鉅及雖意圖販賣而持有扣案之甲基安非他命，然尚未售出造成他人身心健康之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又依被告之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告如主文所示之褫奪公權期間，並就其最長期間執行，及定其應執行之刑。扣案之海洛因四包（總淨重三點七八公克）、甲基安非他命二十包（總淨重二百三十四點三九公克、驗後合計總淨重二百三十三點八九公克），分係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷毀之（因鑑耗之安非他命０‧五公克既已滅失，自勿庸宣告沒收銷燬）。扣案之電子磅秤一臺、空夾鏈袋三十二包均係被告所有，已據被告供明在卷，且係被告供犯罪（即意圖販賣而持有第二級毒品罪）所用之物，已如前述，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。又上開門號Z000000000號行動電話一支，被告雖否認為其所有，然經證人己○○於偵訊時證述上開門號之易付卡為被告購買並使用等情明確，且證人戊○○、乙○○亦證述係以該門號為與被告聯絡接洽交易毒品之方式屬實，並有前開通聯紀錄在卷足佐，被告所辯顯不可採，上開門號為被告所有並供犯罪（即販賣第一級毒品罪）所用之物，已堪認定，該門號行動電話雖無扣案，然現尚無證據證明其已滅失，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。而被告販賣第一級毒品分別所得之財物八萬二千元、二萬七千元、三千元（共計十一萬二千元），亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至扣案之玻璃吸食器二個、小型瓦斯點火器一個，均無從證明與本案有關，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。又觀以毒品危害防制條例第八條及第十一條之立法意旨，皆無涵攝同條例第五條意圖販賣而持有毒品之規定，本件被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品之罪行，爰不依九十三年一月十七日發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第二款規定（即持有第二級毒品數量達到淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一）加重其刑，亦併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第五條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第八款，判決如主文。
本案經檢察官林津鋒到庭執行職務。
中華民國九十四年三月九日
臺灣屏東地方法院刑事第一庭
審判長法官潘正屏
法官林世民法官黃聖涵右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本
）「切勿逕送上級法院」
書記官滕一珍中華民國九十四年三月九日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。