裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第2062號刑事判決
裁判日期：民國94年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第二０六二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一二四０號），本院判決如左：
主文丁○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權拾年。
扣案第一級毒品海洛因壹拾壹包（合計淨重壹點陸零公克，空包裝重貳點柒陸公克）均沒收銷燬之；未扣案之鐵盒壹個、行動電話壹具（不含門號0000000000SIM卡）均沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級海洛因所得財物新臺幣伍佰元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○與姓名、年籍不詳之綽號「 偉仔 」成年男子，均明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，基於意圖販賣海洛因牟利之犯意聯絡，適有施用第一級毒品海洛因之人甲○○（所犯施用第一級毒品犯行，業經本院於民國九十三年七月十五日以九十三年度訴字第六八七號判決公訴不受理，經台灣高等法院高雄分院以九十三年度上訴字第八八五號判決上訴駁回確定在案）於九十三年一月八日（起訴書誤載為九十三年一月七日）上午九時許，撥打丁○○使用之門號0000000000行動電話，向丁○○洽購海洛因以供施用，丁○○旋即至高雄縣大寮鄉會社村豐佑釣蝦場向綽號「偉仔」拿取第一級毒品海洛因一包，再由丁○○於同日上午十時許，攜帶該包海洛因至高雄縣○○鄉○○路與鳳林路口，以新台幣（下同）五百元之價格出售予甲○○，丁○○收取販毒所得五百元後轉交予「偉仔」。嗣因甲○○於九十三年一月八日下午五時三十分許，與其友人「 彬仔 」同至高雄縣○○鄉○○路某西藥房購買注射針筒二支準備施用海洛因後，為警發覺有異上前查獲，甲○○之友人「彬仔」趁機逃逸，警方當場逮獲甲○○後，徵得其同意在其身上搜出注射針筒二支，甲○○並供出其施用之海洛因來源係向丁○○購買，且配合警方要求，以其使用之門號0000000000行動電話，撥打丁○○使用之門號0000000000行動電話，佯稱欲向丁○○購買五百元海洛因誘捕丁○○，丁○○乃再度向「偉仔」拿取海洛因，由「偉仔」交付一只內裝有海洛因十一包之鐵盒一只供丁○○販賣予甲○○，丁○○依約於同日下午七時三十分前來至高雄縣○○鄉○○○路仟亞加油站，在尚未交易前即為警當場查獲其持有之鐵盒內裝有第一級毒品海洛因十一包而未遂（合計淨重1.60公克，空包裝重2.76公克）。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序方面：
一、扣案之海洛因十一包有證據能力：㈠按搜索分為有令狀搜索及無令狀搜索，有令狀搜索依刑事訴訟法第一百二十八條
之規，應使用搜索票，並記載案由、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物及應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、有效期間，逾期不得搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名之情，無令狀搜索係指同法第一百三十條所指檢察官、檢察事務官或司法警察（官）逮捕被告、犯罪嫌疑人、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所之「附帶搜索」，依同法第一百三十一條第一項係指有左列情形之一者，即①因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。②因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。③有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官或司法警察（官）雖無搜索票，得逕行搜索內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院，同法第一百三十一條第二項所指檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據為偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察官事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長之「緊急搜索」；同法第一百三十一條之一所指搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄之「同意搜索」等四種情形在內。
㈡實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程序取得之證據，除法律另有特別規定外，
法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力；苟該違背法定程序之情節，顯已違反憲法對於基本人權之保障，且復逾越必要之手段，如不予以排除其證據能力，對於公共利益既無助益，又難以維護司法之公信力，應可認其不具證據能力。又司法警察（官）如知有犯罪嫌疑者，固有立即蒐集、調查證據之義務，然其等行使蒐證之職權時，手段必須合法正當純潔，不得以引誘、教唆之手段達其蒐集證據之目的，此為法理所當然，復為警察職權行使法第三條第三項所明定；若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察(官)之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，法院即應依個案情節，本於前揭標準，判斷是否容許其具證據能力，得否為認定事實之準據。（最高法院92年台上字第7364號判決參照），如行為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「釣魚」辦案之方式，因其僅係利用機會，並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕，其因而取得之供述證據、查扣之物品等，應均具有證據能力。
㈢經查：本件查獲之海洛因十一包盛裝在一個鐵盒內，係警方搜索與被告同行之姪
下方，其後經警在矮牆下發現自行取出等情，業據被告於本院審理中供述明確（本院九十三年十二月八日審判筆錄第十二頁），核與證人即警員 黃文祥 於本院審理中到庭陳明；被告見到我與同事嚇一跳，手上抱著一隻狗及拿著一個鐵盒，跑到矮牆上坐下，我們過去叫被告站起，她手中的鐵盒已經不見，我們請被告脫下外套供警方搜索，警方並未對被告之身體進行搜索，後來警方在被告坐的位置下方看到鐵盒，因配合辦案程序，故請被告簽具自願受搜索同意書等語（同上本院筆錄第八頁、第十一頁），復有自願受搜索（身體）同意書附於警卷可憑，足認被告雖有簽具自願受搜索同意書，惟事實上扣案物品海洛因十一包並非司法警察執行搜索被告身體取得之證據，是以警方查獲之海洛因十一包當無違法搜索身體取得證據之情事。又證人甲○○於警詢中陳明其之前有向被告購買海洛因等語，警員乃當場令證人甲○○打電話予被告佯稱欲再購買海洛因，而於被告攜帶毒品前來交易時予以逮捕，因被告之前已有販賣海洛因之故意存在，故被告雖係警方誘捕前來遭逮獲，惟查扣之海洛因十一包仍有證據能力，合先敘明。
二、證人甲○○於司法警察調查中所為之陳述有證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被
告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據；刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，由於有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外（例如刑事訴訟法第一百五十九條之二），原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例示如下：
⒈時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近
，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒉有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳
述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上
較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客
觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件
、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
法院應斟酌右列因素綜合判斷，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。
㈡本件證人甲○○於警詢中證稱其與綽號 阿彬 之人係撥打被告之行動電話00000000
00，向被告購買海洛因吸食等語（見警卷甲○○九十三年一月八日詢問筆錄），惟其於本院審理中結證稱其並未向被告購買海洛因，其於警詢中因為糖尿病發作不舒服而順著警方之意思陳述等語（見本院九十三年十二月八日審判筆錄第十五頁），是以證人甲○○於警詢及本院審理時之供述已有前後陳述不符之情，本院審酌證人甲○○於警詢中之證述，係於查獲後當日所製作，當時記憶深刻，對於警方之詢問立即反應其所知而作答，且較無來自被告在場之壓力而出於不實之指證，或事後串謀被告而故為迴護被告之機會，故證人甲○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
三、證人甲○○、黃文祥於偵查中向檢察官之陳述，及證人甲○○、黃文祥、丙○○於本院審理中向法官所為之陳述均有證據能力：
㈠被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向
檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項規定至明。被告以外之人於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，其任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據；又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之之情況外，得為證據。
㈡證人甲○○、黃文祥於偵查中向檢察官之陳述，及證人甲○○、黃文祥、丙○○
於本院審理中向法官所為之陳述均經具結，合於前開規定，其等偵訊及本院審理中之陳述有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告對於右揭時地為警查獲海洛因十一包之事實，固供認不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：被警查獲前我雖曾與甲○○、「彬仔」在仟亞加油站巧遇，但「彬仔」是向我詢問販毒者「偉仔」的電話，我只是在一張紙上寫下「偉仔」的電話交給「彬仔」，並未販賣海洛因予甲○○及「彬仔」，另外為警查獲當天早上，甲○○曾打電話向我催討積欠修理機車費二千元，為警查獲當天下午四、五時許，我騎機車載姪女前往補習前，先以三、四千元向「偉仔」購買十一包海洛因欲供己施用，再騎車騎至仟亞加油加油，我一到加油站轉角處，就被警方駕駛之廂型車攔下，警員翻倒我騎的機車，摑打我巴掌，導致我的眼鏡破裂，眼睛受傷，警員還命我將身上的物品交出來，甲○○是受到警方脅迫，要求他供出一個販毒者，甲○○才不實提供我的電話給警方，實際上我並未接獲甲○○相約在加油站見面的電話，況且我出門時亦未攜帶行動電話云云。
二、經查；㈠被告於警詢中供認：我是幫「 阿偉 」送毒品給需要的人，每一小包代價為五百元
，今天（即九十三年一月八日）九時許，曾幫「阿偉」送海洛因一小包至仟亞加油站給 方明 及「阿彬」，並代收五百元，我是幫阿偉販賣而已等語（見丁○○九十三年一月八日詢問筆錄）；被告於第一次偵訊中亦自白：甲○○於九十三年一月八日上午九、十時左右，打我個人專用之門號0000000000行動電話，問我可否幫他調海洛因，我就去大寮鄉會社村豐佑釣蝦場找有在賣海洛因之朋友「偉仔」，「偉仔」給我一包海洛因，叫我送去給甲○○，我就在同日十點左右○○○鄉○○路與鳳二路口交海洛因給甲○○，當時甲○○騎車載「阿彬」一起來，甲○○給我五百元，我就把五百元交給「偉仔」，甲○○於九十三年一月八日下午五、六點又打我的行動電話叫我再幫他調五百元海洛因，我又再去找「偉仔」，「偉仔」交給我一個鐵盒，叫我自己看著辦，他說剩下的如果沒有人要再交還給他，我又到鳳林路等甲○○，後來甲○○帶警察到現場查獲，我沒有讓別人使用門號0000000000行動電話等語綦詳（見偵查卷第五頁、第六頁）；又被告於本院審理聲請羈押時供承：甲○○與阿彬是我的好朋友，他們在九十三年一月八日早上九點先打電話給我，問我那裡可以調到海洛因：：，偉仔拿一個鐵盒子給我，說賣剩下的再還給他，偉仔年約二十幾歲等語（本院九十三年聲羈字第十九號卷第五頁至第七頁）；核與證人甲○○於警詢中指陳；我有施用海洛因，被警查扣之注射針筒二支是從西藥房以每支十元購得，準備用來施用海洛因之用，海洛因則是向綽號「 阿妹 」的女子購買，我都是打她的門號0000000000行動電話與她聯絡，再約定交易地點，最後一次是在今日（即九十三年一月八日）上午九時許，在高雄縣○○鄉○○○路仟亞加油站以五百元向她購買一小包，我配合警方聯絡查獲之女子，經我當場指認確定就是販賣毒品之人「阿妹」無誤等語相符（見甲○○九十三年一月八日詢問筆錄）。是以證人甲○○於警訊之陳述，與被告於警詢、第一次偵訊及本院審理羈押案件時之自白情節，大致相符，況且證人甲○○與被告為熟識多年之好友等情，業據被告及證人甲○○於本院審理中陳述甚詳（見本院九十三年聲羈字第一九號卷第五頁、本院九十三年十二月八日審判筆錄第十六頁），證人甲○○與被告間並無嫌隙，縱被告有積欠證人甲○○機車修理費二千元，惟金額非鉅，且二人並未因此生有仇怨，證人甲○○當不至於因此而於警詢中故意設詞誣陷其好友即被告販賣海洛因之理。
㈡又證人即查獲證人甲○○及被告丁○○之警員黃文祥於偵訊中到庭結證：因為一
般吸毒品可能會用到針筒，所以我們警方在西藥房外埋伏，當天甲○○與其友人一起至西藥房購買針筒後，我們警方一上前，其朋友見狀就騎機車離去，故只有逮獲甲○○，他供出是向「阿妹」購買毒品，他的行動電話裡留有「阿妹」的電話，在路上由甲○○自己打電話給「阿妹」，甲○○與「阿妹」談話並表明還要再買毒品，他們在電話中相約在鳳林三路的加油站，甲○○再帶我們到加油站，不久甲○○在車上指出有位騎機車載著一個小孩及一隻狗之人就是「阿妹」，我們就下車捉阿妹等語（見偵查卷第八十四頁），證人黃文祥於本院審理中到庭仍證述：甲○○被查獲後，自己表示要主動配合找出販毒者，故由甲○○打電話給丁○○，並由甲○○與丁○○交談，相約在加油站，甲○○帶同警方至加油站時，丁○○已坐在機車上等候，甲○○在車上立即指認販毒者為丁○○，我看到丁○○手上抱著一隻狗與一個鐵盒，帶著另名十一、二歲女孩同行，我與同事趨前，丁○○驚慌地跑到加油站旁矮牆上坐下來，我們在被告坐的矮牆位置下方找到鐵盒，內裝有十一包海洛因等語明確（本院九十三年十二月八日審判筆錄）．復有白色粉末十一包扣案可資佐證，並有扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各一份、扣押物品照片二幀附卷可稽，前開扣案之白色粉末十一包，經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜議分析法鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.60公克，空包裝重2.76公克，純度66.77%，純質淨重
1.07公克等情，此有法務部調查局調科壹字第220016659號鑑定通知書一份在卷可憑（見偵查卷第七十七頁），而門號0000000000行動電話確係證人甲○○申請使用，門號0000000000行動電話則係 吳峰成 申請使用，證人甲○○申請使用之門號0000000000行動電話確有於九十三年一月八日下午五時五十分十秒、同日下午六時十六分四十二秒、下午六時二十八分十九秒、下午六時二十九分一秒撥打至案外人吳峰成申請、被告丁○○使用之門號0000000000行動電話等情，亦有遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料、和信電訊股份有限公司客戶基本資料各一紙，及和信電訊公股份有限公司門號0000000000行動電話通聯紀錄一份在卷足考（見偵查卷第二十頁、第二十一頁、第四十七頁至七十五頁）；另證人甲○○於九十三年一月八日為警查獲後採取之尿液，呈嗎啡陽性反應，此有高雄市政府警察局小港分局嫌疑人尿液代碼姓名對照表、高雄市立凱旋醫院煙毒尿檢驗成績書各一份可憑，此觀諸本院九十三年度訴字第六八七號刑事判決書及台灣高等法院高雄分院九十三年度上訴八八五號刑事判決書各一份自明，益徵證明證人甲○○為施用海洛因之人，其於警詢中供述其向被告購買海洛因供己吸食之情節，確屬真實可信。綜上各情，被告與成年男子「偉仔」共同販賣海洛因予證人甲○○，證人甲○○為警查獲後，配合警方佯向被告購買第一級毒品海洛因，經警循線查獲，並當場扣得被告持有已分裝之海洛因十一包等情，事證明確，犯行至堪認定。
㈢證人甲○○雖於偵訊改證稱：我在警詢中係向警方陳述我與「阿彬」購買針筒前
，有與丁○○相約在加油站見面，我看到丁○○拿一個好像用塑膠袋裝著的小東西給阿彬，但看不清楚是何物，沒有看到阿彬拿錢給丁○○，但警詢筆錄記載與我陳述的內容不同，我在警局看過筆錄後才簽名，但當時我血糖升高，身體不適，所以做完筆錄就送急診等語（偵查卷第三十七頁），復於偵訊中另證稱：我被警方查獲後，並未撥打電話給丁○○，也未與丁○○講電話，是警察在車上說他們在找一個叫「阿妹」的人，我的手機有「阿妹」的電話，警察自己撥電話與丁○○講的，我被查獲前知道有丁○○此人，但沒有接觸，也不會打電話給她等語（偵查卷第九十一頁、第一一六頁），其後再於本院審理中改證述：我被警查獲後，警察叫我找出販賣毒品之人，我不知找什麼人，就隨意查詢我電話中留存的電話紀錄，因為在警查獲前，我的友人曾借我的行動電話與被告聯繫，我按到丁○○的電話號碼，我就撥打丁○○的電話，向她催討欠修理機車款二千元，並詢問丁○○人在何處，她說在加油站附近，我叫她在那裡等我等語（本院九十三年十二月八日審判筆錄），於同日本院審理中又證稱：我在電話中尚未向丁○○提到還錢之事，我只有與她約見面，被警查獲當天，我與阿彬在加油站碰到 小屏 （即被告），小屏有拿一張白色的紙給阿彬，我不知道是什麼東西等語（同上本院筆錄），觀諸認證人甲○○於偵訊及本院審理中關於其親見被告交付予阿彬之物品係塑膠袋抑或白紙，及其被警查獲後有無配合警方打電話給被告，邀約被告在加油站見面，以及在打電話給被告時有無談及催討欠款二千元等細節，先後證述情節相歧，互相矛盾，況且證人黃文祥於偵訊中到庭證述：甲○○製作完警訊時精神還好，做完筆錄後，他說身體不舒服，我們有帶他去看醫生等語（偵查卷第八十四頁），證人甲○○亦於偵訊中證稱；警訊筆錄經我看過才簽名等語（偵查卷第三十七頁），堪認證人甲○○於警詢時精神狀態正常，且製作完筆錄後經其閱覽後親自簽名，故其於偵訊及本院審理中之證詞與警詢之陳述不相符合，顯係基於迴護被告之不實證述，不足據為有利之被告之認定。又被告於偵訊中改稱：我使用的門號0000000000行動電話有時我大嫂或姪子會借去使用，我知道有甲○○此人，但不熟，甲○○有打過一、二次電話叫我幫他找「偉仔」，但我沒有幫他等語（偵查卷第九十八頁至一百頁），顯與其於第一次偵訊中陳述門號0000000000行動電話為其個人專用，及被告與證人甲○○於本院審理中陳述二人為熟識多年之好友等情不符，益徵證明被告所辯，顯係推諉卸責之詞，不足採信。
㈣海洛因係價格昂貴之違禁物，且政府懸為禁令嚴加取締，刑責甚重，購買不易，
苟無牟利之意圖，衡情被告應無甘冒被取締處為重刑之危險，而以原價或虧本販賣予證人甲○○之可能，被告非法將海洛因販售予證人甲○○，衡情應有賺取差價，被告有營利之意圖，殆無疑義。
㈤按幫助他人犯罪之意思，其參與之犯罪行為，為犯罪構成要件以外之行為者，始
為從犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，應以共同正犯論。而販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。惟如係共同販賣，苟非事前謀議，而係於他人販入之後，始共同賣出者，其是否既遂，應以賣出行為為準；如係事前即有謀議，而共同販入再賣出，縱賣出行為尚未完成，仍應負既遂刑責。按販賣第一級毒品海洛因，除買方支付價金外，賣方移轉交付海洛因與買方，為其主要構成要件（最高法院93年台上字第2803號判決參照）。被告丁○○於九十三年一月八日上午九、十時許，自「偉仔」處取得海洛因一包，交付予證人甲○○後，收受證人甲○○交付之價金五百元，其所為係販賣之構成要件行為，堪以認定。
㈥又行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易
時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已着手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。原判決以證人蘇○喬為配合警方之誘捕行動，撥打上訴人之行動電話，佯稱購毒，上訴人基於意圖營利之決意，將其原本供自行施用之海洛因乙包持往約定地點交貨，尚未交付，即為警當場查扣。認上訴人原本即具有販毒營利之意思，縱係遭警設計誘捕致事實上不能完成買賣，然客觀上既已着手於售賣之行為，而以販賣第一級毒品未遂罪論處，自屬正當合法（最高法院91年台上字第5720號判決參照）。本件證人甲○○遭警方逮獲後，證人甲○○供出其施用之海洛因來源係向丁○○購買，且配合警方要求，以其使用之門號0000000000行動電話，撥打被告使用之門號0000000000行動電話，佯稱欲向被告購買五百元海洛因而誘捕之，被告乃再度向「偉仔」拿取海洛因，由「偉仔」交付一只內裝有海洛因十一包之鐵盒一只供被告販賣予證人甲○○，被告依約於同日下午七時三十分前來至高雄縣○○鄉○○○路仟亞加油站，在尚未交易前即為警當場查獲其持有之鐵盒內裝有第一級毒品海洛因十一包等情，已如前述，則被告於九十三年一月八日下午七時三十分許販賣海洛因未遂犯行，亦可認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告與姓名、年籍均不詳之綽號「偉仔」成年男子間，就販賣海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後二次販賣海洛因之犯行（第一次販賣既遂，第二次販賣未遂）時間緊接，手法相同，所犯之構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定論以一販賣海洛因既遂罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而販賣，其持有之低度行為為高販賣之高度行為所吸收，不另論以持有第一級毒品罪。又被告與綽號「偉仔」共同販賣海洛因之時間不長，販賣次數僅二次，販賣所得僅五百元，金額不多，且已將販毒所得交付共犯「偉仔」，販賣數量非鉅，非可與大盤毒梟對於社會之危害情節相比，如量處販賣第一級毒品法定最低刑度無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定減輕之。爰審酌被告明知施用毒品嚴重戕害身心，戒除不易，仍為圖利而販賣，惡性非輕，惟念及其僅販賣二次，販毒所得五百元已交付共犯「偉仔」等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依其犯罪性質，併予宣告褫奪公權十年，以資警惕。扣案之海洛因十一包（合計淨重1.60公克，空包裝重2.76公克，純度66.77%，純質淨重1.07公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，鑑驗耗用之海洛因業已滅失，自毋庸為沒收之諭知；至當場查獲盛裝海洛因十一包之鐵盒一個，並未扣案，業據證人丙○○於本院審理中到庭結證明確（本院九十四年一月十二日審判筆錄），惟係共犯「偉仔」所有交付予被告之物，業據被告供認無誤（同上本院筆錄），該未扣案之鐵盒係供「偉仔」與被告共同販賣毒品所用之物，爰依同條例第十九條第一項宣告沒收；另未扣案之行動電話門號0000000000SIM卡係案外人吳峰成申請使用，非被告或共犯「偉仔」所有之物，惟行動電話一具（不含0000000000SIM卡）為被告所有之物，亦經被告於本院審理中陳述明確（同上本院筆錄），係供被告聯絡販賣海洛因所用之物，依同條例第十九條第一項宣告沒收，前開未扣案之鐵盒一個及行動電話一具（不含0000000000SIM卡）如全部或一部不能沒收時，依同條例第十九條第一項之規定追徵其價額。另未扣案之販賣第一級海洛因所得財物五百元，應依同條例第十九條第一項宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年一月二十六日
臺灣高雄地方法院鳳山刑事第三庭
審判長法官張桂美
法官莊珮君法官唐中興右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳掌珠中華民國九十四年一月二十六日毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。