裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2046號刑事判決
裁判日期：民國100年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2046號上訴人即被告 嚴莉穎 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院100年度訴字第719號中華民國100年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度毒偵字第200號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、嚴莉穎於民國（下同）88年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年8月12日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第32號不起訴處分；又於92年間，因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年4月12日執行完畢，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2487號不起訴處分。又因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1091號判決判處有期徒刑8月確定（下第1案）；復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第453號判決判處有期徒刑11月確定（下稱第2案）。其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開第1、2案經臺灣臺中地方法院分別裁定減為為有期徒刑4月、5月15日，接續執行，並於96年11月20日執行完畢。其又於98年度間再度因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第2012號緩起訴處分，詎其猶不知悔改，於緩起訴期間，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年1月3日上午8時54分在行政院衛生署彰化醫院實施篩檢採驗尿液後，至100年1月4日上午8時44分許為臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室採集尿液間之某時，在不詳地點，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其於100年1月4日上
午8時44分許，在臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室接受定期採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：
一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。本案被告嚴莉穎於臺灣彰化地方法院檢察署觀護人室所採集之尿液，經該署囑託中山醫學大學附設醫院鑑定，就該醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，自屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。因本件被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未對於本判決下列所引各項證據之證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意本案下列各項證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是本案卷內為本判決所引之各項傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告嚴莉穎，固坦承有於上開時、地，依規定前往臺灣彰化地方法院檢察署接受採尿之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊在100年1月3日於行政院衛生署彰化醫院驗尿係呈陰性反應，且伊知道隔天要報到，伊怎麼可能去施用海洛因，伊自98年5月的時候就沒有再碰毒品了，況於本次之後伊在同年2月份有兩次報到採尿也都是呈陰性反應等語。又其於原審先則辯稱：伊於本次驗尿前，有服用長安診所及行政院衛生署彰化醫院所開給伊父親嚴時光之藥物，可能導致尿液呈嗎啡陽性反應，但沒有服用感冒藥，嗣於原審審理中改稱於採尿之前一、二週有服用止咳化痰之藥水，才會在伊尿液中驗出嗎啡之反應云云。惟查：
㈠本件被告於100年1月4日上午前往臺灣彰化地方法院檢察署
觀護人室接受定期採驗尿液，係由採尿員 江佳燕 依「臺灣彰化地方法院檢察署辦理施用毒品受保護管束人尿液採驗流程及應行注意事項」之標準作業程序辦理；並被告當日所採尿液確有當著被告面前密封；而當日前往接受採驗尿液之人數雖達數十人，然皆是每一個人處理完後，再換下一個；且因為採尿員均會將每一個接受採尿人員的資料，單獨放在一個籃子，所以應該不可能會發生混淆等情，業據證人江佳燕於本院審理時到庭結證明確，並有臺灣彰化地方法院檢察署100年11月4日以彰檢文護寅字第48271號函檢送之該署100年1月4日當日受尿液採驗之全部人員名單與檢驗結果資料1件在卷可稽。是本件採尿過程顯尚無任何瑕疵可指應堪以認定。㈡被告前揭於100年1月4日上午8時44分許為臺灣彰化地方法院
檢察署承辦人員江佳燕採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度813ng/ml，高於閾值濃度300ng/ml，可待因濃度為110ng/ml，閾值濃度300ng/ml），嗣因被告質疑該次檢驗結果，故原審依職權囑託中山醫學大學附設醫院對被告同次所採尿液重新鑑定，結果檢出嗎啡濃度768ng/ml，高於複驗閾值濃度40ng/ml，可待因濃度為96ng/ml，高於複驗閾值濃度40ng/ml，呈現嗎啡、可待因之陽性反應，此有臺灣彰化地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、採尿報告編號表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於100年1月13日及100年7月29日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（偵卷第3頁、原審卷第36頁）。又鑑定機關以免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函文（司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分，第147至148頁）可資參照。本件係由中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀法進行確認複驗，結果均呈嗎啡之陽性反應，是以被告尿液檢體中含有嗎啡陽性反應，並無疑義。
㈢又觀諸卷內之長安診所及行政院衛生署彰化醫院函（見偵卷
第39頁、第43頁）所示，服用醫生開立予嚴時光之藥物，不會於尿液中產生嗎啡陽性反應等情，足徵被告於原審所辯稱：其是服用伊父親之藥物所致等語，顯與事實不符。至於被告另辯稱：其於採尿之前一、二週有服用止咳化痰藥水等語，經原審依職權向行政院衛生署彰化醫院調取被告自99年至100年1月間之美沙冬治療紀錄與被告100年1月3日在該院採驗尿液之檢查報告（見原審卷第18頁至23頁、第26頁27頁），發現行政院衛生署彰化醫院曾於本案採尿前一日即於100年1月3日上午8時46分至8時54分間對被告採尿送驗，其尿液呈現嗎啡陰性反應（僅以免疫分析法進行初篩檢測，結果為嗎啡濃度14ng/ml，低於閾值濃度300ng/ml），故縱使被告於採尿前一、二週有服用止咳化痰之藥水，因時間已久或該藥水並不會代謝出嗎啡等成份，益徵被告於本件採尿前一、二週服用藥水與本件驗出其100年1月4日之尿液含有嗎啡陽性反應並無關連，被告所執此部分置辯之詞，實亦不足採。㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開辯解皆委無足取，其前揭施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。
二、查被告於88年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年8月12日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第32號不起訴處分；又於92年間，因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於93年4月12日執行完畢，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2487號不起訴處分。又因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以95年度訴字第1091號判決判處有期徒刑8月確定（即第1案）；復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第453號判決判處有期徒刑11月確定（即第2案）。其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開第1、2案經臺灣臺中地方法院分別裁定減為為有期徒刑4月、5月15日，接續執行，並於96年11月20日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告自上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，距離本案犯罪，期間雖已超過5年，惟按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院有95年度台非字第65號判決意旨及97年度第5次刑事庭會議決議可循。因被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，曾再犯如上所述之施用毒品罪而遭判刑確定，是被告本案所為，仍合於毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有前開毒品，其於施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前揭事實欄所載之經有期徒刑宣告及執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告本案之上開事證明確，並審酌被告前有多項毒品犯行，品行不佳，且尚在緩起訴期間，仍繼續施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以觀察、勒戒處遇之苦心，顯值非議，其行為對他人權益之侵害雖屬有限，然其於警、偵訊中及原審行準備程序與審理時均飾詞否認，並無悔意，犯後態度不佳，暨考量其犯罪動機、目的、手段、施用次數及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴並未提出有利之事證，徒以前揭情詞置辯而認原審判決顯然違誤等語，指摘原判決不當，除其各項所辯皆不足採信已詳如前所論述外，另按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國100年12月13日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官陳慧珊法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明冬中華民國100年12月13日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。